我国公益募捐准入制度之构建探析

陈 杰

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

我国公益募捐准入制度之构建探析

陈 杰

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

我国公益募捐中募捐主体不统一、不规范等问题已严重阻碍了公益慈善事业的发展，因此有必要建立公益募捐准入制度。构建我国公益募捐准入制度，可从宏观和微观两个层面进行探讨。宏观层面上要注重对公益募捐自由价值的考量，降低准入门槛，赋予公益募捐人更大的自由；微观层面上则应针对不同的主体设置不同的募捐准入制度：应承认自然人的募捐主体地位，采用实质审查的临时许可制度。对慈善组织的准入现阶段应采备案方式，等条件成熟后可放宽条件，改采豁免方式；慈善组织以外的其他组织以常态性和应急性为区分标准，分别适用许可制度或备案制度。

公益募捐；准入制度；慈善组织

引言

募捐是指社会组织或公民为帮助社会困难群众而发起的募集资金或物品的活动。募捐根据目的之不同，可分为公益募捐和私益募捐。公益募捐是指具有募捐资格的主体为了特定的公益目的，向不特定的广大社会公众募集财物，或者接受不特定之人捐赠的行为。[1]公益募捐与私益募捐在形式、救助目的和范围、程序要求等方面存在差异，募集人在两者中的重要性也颇不相同，故笔者认为应针对公益募捐和私益募捐分别设置不同的准入制度。本文仅对公益募捐的准入制度进行探讨。公益募捐准入制度是指法定的社会组织或者政府机构通过何种程序、条件获得公益募捐资格，从而实施公益募捐活动的制度。[2]

对于公益募捐行为，由于其涉及的利益相关者众多，当事人之间的法律关系复杂，因此有必要对其进行法律规制。而募捐人在公益募捐中起核心作用，与其他参与者都存在关联，还负责财产的募集、管理和使用。故笔者认为对募捐人设置一套合理的准入规则有助于促进公益募捐的健康发展。

我国对于公益募捐行为的法律规制，最早见于1999年施行的《公益事业捐赠法》。但该法并未涉及公益募捐准入制度，且我国也缺乏一部独立的公益捐赠法来对这一制度专门加以规制，因此公益募捐准入制度在我国尚无系统性的法律规定。该制度的缺失导致实践中公益募捐的操作缺乏有效的约束与调整，多头募捐、重复募捐、骗捐、变相摊派等现象屡见不鲜，既伤害了广大善心人士的慈善热情，同时也削弱了募捐组织的公信力，阻碍了我国慈善事业的发展。我国民政部曾指出，公益募捐领域存在的问题之一是接受社会捐助的主体过多，缺乏相关法律法规的明确规定，主体范围的不明确使得有限的社会资源无法集中使用以实现更有效的救助功能，同时还容易导致监督管理的缺位。[3]针对公益募捐中存在的混乱现象，一些地方立法积极寻求解决途径，对构建符合我国国情的公益募捐准入制度进行了有益的探索，比如2010年5月1日起施行的《江苏省慈善事业促进条例》、2011年5月1日起施行的《湖南省募捐条例》、2011年10月1日起施行的《宁波市慈善事业促进条例》以及2012年5月1日起施行的《广州市募捐条例》等。但不同的地方立法在相关制度构建上存在差异，理论界也有不少争议。本文拟借鉴国外相关立法经验，并结合我国地方立法的具体规定，探讨建立符合我国现实发展需要的公益募捐准入制度。

一、国外及我国地方公益募捐准入制度之考察

1.国外公益募捐准入制度之考察。国外许多国家和地区，无论大陆法系或英美法系，都确立了公益募捐准入制度，且发展较为成熟。笔者认为，可通过对国外关于公益募捐准入的主体范围以及准入的条件和程序等内容的考察，借鉴这些国家和地区的成功经验。准入的主体范围是指哪些主体可申请公益募捐。两大法系对于公益募捐的适格主体都有相似的要求：必须是为了公益目的；必须经过法定程序；多限于公益组织或公益团体而不包括私人。较有不同的是大陆法系国家一般会对政府机构的公益募捐地位在募捐法中作明确规定，而英美法系国家则更多是在行政法中加以解决。而且英美法系还存在职业募捐人、职业劝募人及募捐商业合作伙伴等特殊主体，而大陆法系中则鲜有规定。[2]准入的条件和程序是指主体成为公益募捐人所应具备的条件和应履行的程序。两大法系中实行许可制度的国家和地区居多，如德国、法国、英国等。但也有国家采用较为宽松的制度。如大陆法系的日本，其并未采取严格的许可制度，只要是法定的公益性社会组织均具有从事公益募捐的资格。在美国，公益募捐多由州法律加以规制，慈善团体进行募捐活动只需向州政府注册和上报年度财务报告。即使采严格许可制度的英国，也规定了某些例外的情形。如2006年慈善法要求，无论是在公共场所募捐还是采取逐户方式募捐，募捐者都必须持有慈善委员会核发的公共募捐证书。但某些小型的、当地的募捐除外。[4]

2.我国地方公益募捐准入制度立法之考察。目前我国地方立法在公益募捐准入制度方面分别确立了三种不同的准入模式：单一的行政许可模式，如《江苏省慈善事业促进条例》《湖南省募捐条例》；单一的行政备案模式，如《宁波市慈善事业促进条例》；兼采行政许可和行政备案模式，如《广州市募捐条例》。并且，不同的地方立法准入制度适用的主体范围也不一致。

（1）单一的行政许可模式。《江苏省慈善事业促进条例》第21条对慈善募捐准入制度作出了规定。具体内容包括：将慈善募捐——无论是公益募捐还是私益募捐——主体限于组织，明确排除自然人作为募捐主体的可能性。行政许可豁免的范围限于慈善组织和法律、行政法规规定可以开展慈善募捐活动的组织。慈善组织和法律、行政法规规定可以开展慈善募捐活动的组织以外的其他组织，必须向主管机关申请许可，获得慈善活动许可证后方可开展慈善募捐活动。《湖南省募捐条例》作为我国第一部专门规范募捐的地方性法规，其适用范围仅限于本省行政区域内的公益募捐活动，而不包括私益募捐。该条例第6条和第7条对公益募捐准入制度作出了规定：对依法成立的红十字会、慈善会、公募基金会实行行政许可豁免；而“三会”以外的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位必须经当地人民政府民政部门许可后方可开展募捐活动。此外，该条例同样将募捐主体范围限定为组织，自然人不具备公益募捐的资格。

（2）单一的行政备案模式。与上述苏、湘两地立法不同，《宁波市慈善事业促进条例》采取的是较为宽松的行政备案模式。依据条例规定，对慈善组织实行行政备案豁免。对于慈善组织以外的其他组织，该条例分别规定了两种不同的准入方式：通过委托或者联合慈善组织开展募捐活动，则实行行政备案豁免，但是所募得的财产纳入慈善组织管理；若要独立开展募捐活动则必须经过行政备案。此外，从该条例的规定和立法意图来看，个人不是公益募捐的募捐主体，不被允许单独进行公益募捐活动。

（3）兼采行政许可和行政备案模式。《广州市募捐条例》第2条前两款确立了该条例的适用范围：仅限于本市行政区域内的公益募捐，从而排除了私益募捐的适用。该条例第5条确立的公益募捐准入制度，成为其一大特点：没有简单采取单一的行政许可或行政备案模式，而是针对不同的募捐主体采取不同的准入制度。具体内容包括：对红十字会、慈善会、公募基金会这三类组织的准入采用行政备案模式。对公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利性的事业单位这三类主体采用行政许可模式。条例创造性地肯定了民办非企业主体的募捐主体身份，在全国属于首次。它从制度上鼓励民办非企业单位的发展，为民间慈善组织提供了与公办慈善组织公平竞争的环境。[5]此外，该条例另一大亮点在于原条例草案中“自然人不得单独开展募捐活动”的规定被删除，为自然人成为公益募捐的主体开展募捐活动提供了可能。

（4）我国公益募捐准入制度地方立法之评析。笔者认为，这几部地方立法各具特点，要分出孰优孰劣，应该结合我国当前公益慈善事业发展的现状及未来趋势进行评析。我国当前面临着公益事业发展程度低、募捐活动不规范、法定的公益募捐组织较少等困境，如何在加强募捐管理、规范募捐行为与适当扩大募捐主体范围这两者间寻求一个平衡点，无疑考验着立法者的立法智慧。一方面，许可制度设立之目的在于通过事前管理以确保相关主体依法有序开展募捐活动。但该制度是否会因此限制了募捐主体，且许可范围如何界定才为合理？在起草《广州市募捐条例》的立法听证会上，就有不少听证陈述人反对设立行政许可，认为行政许可制度抬高了准入门槛，且现有法律法规已对捐赠中可能出现的违法犯罪行为有规制，无需通过行政许可规避风险。[6]另一方面，备案制度无疑可降低准入门槛，有助于扩大公益募捐主体，但将面临如何对募捐主体实施监督、确保募捐行为的社会公信力等难题。此外，我国慈善事业发展陷入困境的原因之一在于未能充分调动和激发民间慈善力量和慈善热情。我国香港地区的慈善事业之所以发达，不仅因为有完善的法律制度的规范，还因为政府以开放的心态，大力推动民间社会团体的活力和多元化发展。[7]随着改革开放的不断深入，我国正在积极探索社会组织管理的新模式，社会组织登记门槛逐步降低，慈善回归民间将会是必然趋势。未来我国公益募捐准入制度的建构应顺应时代潮流和满足社会需要。故相比之下，笔者较为推崇“广州模式”。虽然《广州市募捐条例》刚施行不久，现实影响如何还不得而知；且从立法技术上看还略显粗糙，在区分不同主体设置不同准入模式的具体规定方面还不够完善，但是，该条例已经在制度创新上迈出了重要的一步，为我国未来构建公益募捐准入制度提供了宝贵的立法经验：赋予自然人公益募捐主体资格，既扩大了募捐主体的范围，也符合将来慈善回归民间的趋势；兼采行政许可和行政备案的准入模式，考虑到了不同主体间的差异，克服了单一模式的弊端。

二、构建我国公益募捐准入制度之探讨

1.宏观层面：公益募捐自由价值之考量。公益慈善活动是社会成员按照自身意愿以自己认可的方式对遭受困难的群众给予支持和帮助的行为，属于公民和社会团体的一项自由，这项自由应受到法律的鼓励和保护。因此，公益募捐活动的立法不应导致对公益募捐自由价值的限制。自由是形成秩序的重要途径和方式，而秩序的终极价值仍旧在于自由。[8]纵观世界各国，对募捐行为自由价值保护程度最高的要数美国。经过长期的司法判例的发展，美国对慈善募捐自由的保护从最初附属于对宗教自由的保护发展到如今将其视为是对宪法上的公民言论自由的保护。其中蕴含的理念是：募捐活动的意义在于使人们意识到社会当中还存在着许多需要帮助的弱势群体，人们身为社会的一员有责任去给予帮助，以构筑一个公平合理的社会，而人们的这种意愿是符合宪法的本质内涵的。[9]从比较法角度看，美国经验为我国将来的立法提供了启发和借鉴。虽然公益慈善资源是一种社会资源，政府作为公共事务的管理者介入公益慈善事业具有正当性，但是政府的监督管理应该是手段而非目的，应该以不侵害公益慈善的自由价值为前提。尤其在我国当前对公益组织采取双重管理体制和严格审查制度的现状下，降低公益组织设立门槛，放宽准入制度，赋予公益募捐人更大的自由，显得特别迫切和重要。

2.微观层面：不同公益募捐人准入制度之构建。在坚持降低公益募捐准入门槛、扩大募捐主体范围理念的同时，还应充分认识和尊重不同主体间的差异性。考虑到单一类型的准入制度无法满足规制之目的，我国公益募捐准入制度应根据主体情形之不同确立不同的准入要求。理由在于，一方面，我国社会管理理念滞后，政府对公益慈善事业的行政干预色彩浓重，慈善组织或其他非营利组织深受“双重管理体制”之束缚而难有更大的发展空间和自主权。另一方面，我国公益慈善事业发展程度不高，公民慈善意识还较为薄弱，加之慈善立法的滞后和不足，完全放开政府对公益慈善事业的监管既不现实也不利于推进现状之改善。因此，要推动我国公益慈善事业的长足发展，准入的“开口”就不能太小，必须让市场机制充分发挥作用，让更多主体得以公平享受到慈善资源的合理分配。单一的许可制未能改善目前政府管理过严过死的现状，有碍募捐人参与公益募捐的积极性；单一的备案制虽较为自由但也容易滋生流弊。所以，笔者主张，区分募捐申请人之不同情形分而治理，设计不同的准入制度。

（1）自然人准入制度之探讨。自然人能否成为公益募捐主体？从国外立法来看，大多数国家和地区都持否定态度，不承认自然人可以作为公益募捐主体。笔者分析，立法不予承认是因为：公益募捐是向社会不特定对象募集善款，且所募集款项必须用于公益事业，受益人是社会中不确定的对象。自然人资信有限，能力有限，加之其行为有较大的不确定性和任意性，容易出现诈捐、骗捐等情况，若允许其参与公益募捐活动易对社会公共利益构成危险。我国目前江苏、湖南、宁波三地的地方立法都没有将自然人纳入公益募捐主体的范围，显然也是基于这样的考虑。有学者就明确提出个人在我国不具有公益募捐资格，法律应仅承认或鼓励个人与公益性社会组织合作，并以公益性社会组织之名实施公益募捐活动。[10]但《广州市募捐条例》则在立法上大胆创新，寻求突破，开创了我国自然人可单独作为募捐主体的立法先河。笔者赞同广州市的做法，认为承认自然人作为公益募捐主体的立法经验值得借鉴，在未来构建我国公益募捐主体准入制度中应明确自然人公益募捐主体的地位，允许其单独作为募捐人开展募捐活动。理由在于：公益募捐活动本质上是一项法律行为，法律行为强调意思表示的存在。公益募捐的募集人作为募捐发起的倡议者，是以自己的名义向社会大众公开发出倡议的意思表示，该行为自然人完全可以实施；[11]赋予特定情形下个人以募捐主体资格，并不会有致欺诈性募捐之嫌。因为并非人人都能成为募捐人，必须满足特定条件的自然人才可以进行社会募捐，并且在未来慈善立法中设立集政府监督、社会监督、行业监督一体的监督制度、信息披露制度、法律责任制度，足以防止欺诈性募捐的发生。对于自然人进行公益募捐应建立何种准入制度呢？笔者以为，应建立实质审查的临时许可制度。首先，自然人单独开展公益募捐的范围仅限于发生紧急事件的情形，如抢险、救灾等。因为在出现紧急事件的情况下，政府往往需要动员全社会的力量，自然人在此时可作为政府、社会组织之外的第三支救助力量发挥作用。其次，自然人必须向募捐地政府申请许可证，取得许可证须提交募集原因事项、募集人身份、募集人的财产状况、募集资金处理方式等文件。此外，考虑到自然人作为公益募捐人最容易出现问题的地方就是募集的善款是否得到有效监管，所以募捐地政府应为申请许可证的自然人设立一个专用账号，以便于监督。再次，针对紧急情况出现时自然人才能申请开展公益募捐情形，应设计短期的审查批准期限，笔者建议设置7日作为审查批准期限，且自申请之日起计算。最后，临时许可证的期限视申请人申请募捐所需的期限而定，但最长不得超过一个月，如需延长，可向原批准机关申请；且审查机关必须进行实质审查，核实申请人的身份及申请事由的真实性。

（2）慈善组织准入制度之探讨。首先需要明确慈善组织的定义，了解其内涵与外延。《江苏省慈善事业促进条例》给出的定义是：“本条例所称慈善组织，是指依法登记成立，以慈善为唯一宗旨的非营利性社会组织。”《宁波市慈善事业促进条例》则规定“本条例所称的慈善组织，是指依法登记成立，以慈善为宗旨，依法开展募捐和慈善服务等活动的非营利性社会组织”。由此可看出，慈善组织既包括官办的也包括民办的，既包括组织设立的亦包括个人设立的。江苏和宁波的地方立法分别规定对慈善组织参与公益募捐实行许可和备案的豁免。而《湖南省募捐条例》和《广州市募捐条例》都没有使用“慈善组织”这一概念，前者许可豁免和后者行政备案的范围都限于红十字会、慈善会、公募基金会，显然，慈善组织的外延更广，红十字会、慈善会、公募基金会都属于慈善组织。那么，主体范围是慈善组织还是仅限于红十字会、慈善会、公募基金会，主体的准入应采许可、备案还是豁免的方式？笔者认为，主体范围应是慈善组织，对慈善组织的准入现阶段应采备案方式，等条件成熟后可放宽条件，改采豁免方式。原因有三：一是为效率之故，慈善组织成立之初须经合法登记，此时已经一遍审查无须再审查一次降低效率；二是慈善组织之本质在于募集善款以救助急需帮助的弱势社群，虽慈善组织有官办与民办之分，但所有慈善组织都不能违背这一宗旨，官办与民办的区别仅在于创办主体不同或影响力不同，而不应有主体地位上的差别对待，都应直接具有开展公益募捐活动的能力；三是基于我国国情之故。有人主张实行英国严格的许可制度，但应予注意的是英国慈善组织数量很多、其市场较为发达，并且是由专门的慈善委员会批准，其判断标准较为专业，严格的许可制度并不会导致其募捐市场竞争不足。再看美国，其募捐准入制度较英国宽松一些，但有较为完善之慈善法制，监督制度、信息披露等相关制度之完善使其慈善事业并不会因募捐准入制度门槛低而导致公信力下降。反观我国，慈善高门槛因监督制度、信息披露制度的缺失也并未带来高公信力之慈善，且我国慈善组织本来就不发达，需要鼓励慈善组织进入募捐市场增强募捐市场的活力。同时，考虑到我国目前慈善组织运作的现状——“郭美美”事件、“河南宋基会”事件的曝光充分暴露了慈善组织透明度不高、公信力弱化等问题，严重损害了社会公众的慈善热情，因此强化对慈善组织的监管、增强我国慈善组织的公信力已迫在眉睫。我国未来慈善法的趋势应是“降低准入门槛、提高披露程度、加强慈善监督、严究违法责任”。而对慈善组织准入现阶段应适用备案方式、等将来条件成熟再改采豁免方式是符合这一趋势的。

（3）慈善组织以外的其他组织准入制度之探讨。慈善组织以外的其他组织，依据我国《公益事业捐赠法》及前述的几部地方立法的规定，是指不具备慈善组织资格的其他公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。何谓公益性社会团体，何谓公益性非营利的事业单位，《公益事业捐赠法》都作出了明确的规定，之所以要将其与慈善组织分而述之乃在于其并非以慈善为宗旨，日常之运作亦并非以募捐救助为主，因此可能不具有募捐及救助、合理管理募捐财产之能力，且其内部财务、治理结构不一定健全规范，若允其随意发起募捐恐浪费慈善资源，伤及公众慈善之心，不利公益事业的健康发展。同时鉴于其组织治理、活动宗旨等方面原因，为维护慈善资源有效合理分配利用，有必要对其设置较严格的准入制度。慈善组织以外的其他组织应适用许可制度抑或备案制度？笔者以为，对其应以常态性与应急性为标准分别适用许可与备案制度最为妥当。常态性募捐涉及资金长期运作，时间愈长愈存在被挪用滥用之可能性，愈需要有财产管理能力之专业人员运作管理募捐财物。因此，应设置许可证制度，由审查批准机构对其机构治理、财务制度等进行实质审查，符合条件才颁发许可证，以促此类组织的规范运作和有序发展，增加慈善募捐的公信力。而对于应急性募捐，由于其具有紧迫性，若适用许可制度可能因审查批准需一定时间将会导致救助不及时，因此以适用备案制度为宜。至于备案制度容易导致违法行为的可能性，可以通过事中监管、事后问责加以解决。

[1]杨道波.公益募捐法律规制论纲[J].法学论坛，2009，（4）.

[2]李永军.域外公益募捐准入制度考评[J].社团管理研究，2011，（9）.

[3]文阳.突发公共事件中公益募捐的法律问题研究[D].长沙：湖南大学硕士学位论文，2009：1.

[4]李朝峰.英国严格的慈善业准入制度[N].法制日报，2011-07-28.

[5]《广州市募捐条例》5月1日实施[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/dfrd/guandong/2012-05/08/content1721310.html.

[6]陈翔.《广州市募捐条例》立法听证会激辩募捐应否设定行政许可[N].广州日报，2011-06-08（3）.

[7]方敏生.香港慈善事业的法律模式框架及其特色[C]//民政部法制办公室.中国慈善立法国际研讨会论文集.北京：中国社会出版社，2007：179.

[8]杨道波.我国慈善募捐规制立法的发展、评估与改革[J].广西社会科学，2011，（10）.

[9]吕鑫.慈善募捐的自由与限制——美国经验的启示[J].浙江学刊，2011，（4）.

[10]李永军，杨道波.辛亥革命以来我国公益募捐立法的回顾与反思[J].社团管理研究，2011，（10）.

[11]李珊珊.慈善捐赠法律关系研究[D].武汉：武汉理工大学硕士学位论文，2007：7.

C913.7

A

1002-7408（2012）011-0020-04

陈杰（1985-），男，广东茂名人，西南政法大学民商法学院博士研究生，研究方向：公司法、证券法。

[责任编辑：张亚茹]