试论普通法的“程序先于权利”原则

才英浩 毕再宏

【摘 要】 法律谚语“程序优先于权利”来源于英国普通法，本文通过对英国“程序先于权利”原则的分析，揭示出程序正义的重要意义，以期在正当程序的规制下尽可能地做到司法资源的最优化配置，加强中国法治建设。

【关键词】 程序权利法治

“程序先于权利”是英国普通法上一句古老的法谚。普通法在其几千年的历史发展中，形成了诸多独有的特征，对我国当今的法律发展具有极其要的借鉴意义，而“程序先于权利”的原则尤为突出。

1. “程序先于权利”原则的形成

相对于衡平法和制定法，普通法有许多自己独有的特征，比如它的保护方法以损害赔偿为主，封建性较重，不能颁发禁令等等。但它对英国法律体系影响最大的特征，也是最重要特征，在于“程序先于权利”。程序先于权利是指“一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护”，即使当事人存在实体法上的权利，在錯误的程序下也无法得到救济。

令状制度对程序先于权利原则的形成有非常直接的影响，要了解程序先于权利原则的形成，必须对令状有总体上的认识。令状是指简短的公文信件，是早期教俗统治者行政管理的一种手段，通过它教皇式皇帝也可以将命令直接下达给指定的人。因此，在普通法发展的早期，国王出于扩大王室法院管辖权和实现司法权集中化的目的，要求臣民根据令状进行起诉，法院以国王的名义审判，从而把地方司法行政权和领主法院一并纳入国王的审判机构。令状增强了民众对国王的信任，因为通过对令状的司法改革，由具体救济当事人转为要求其到国王法官前接受审判，由法官决定其权利和义务，由此国王依法而治的形象就被树立了。由于王室法院审判的陪审方式较之地方和教会法院的神明裁判、宣誓及决斗的落后方式要先进公平许多，人们也更愿意接受王室法院的审判，但这种诉讼必须依令状开始，没有令状也就得不到王室救济，由此逐步形成了“无令状即无救济”的原则。只有获得令状，才能通过诉讼获得补救，别无他途。

令状制度形成后，在实践中被大量运用，根据原告的申请而分类，如诉讼开始令状、人身保护令状、协助执行令状等，形成了许多标准的格式。每一种令状都有一套相应的诉讼形式和程序与之对应适用。因此，在起诉中必须正确选择适合诉讼程序的令状格式，只有当其主张的事实所表明的诉由符合令状范围，诉讼才能提起。一旦错误的选择了令状程序，当事人的诉讼程序就很难得到保护和补救。另外，在获得令状后，原告也必须严格遵守每种诉讼程式中特有的答辩方式，否则依然会像选错程序一样归于失败。“由于令状意味着诉讼形式，而诉讼形式意味着救济方法，救济方法又意味着权利的实现，这样，普通法对程序的关注远远超过了对实体权利的确定”。由此，程序先于权利原则在制度上得以确立，而有关每个人的权利义务的规定则是在普通法的发展中逐步形成的。正如英国法学家梅因所说：“在法院发展的孩提时代，诉讼法的支配地位是如此之大，以至于程序法首先是从程序的缝隙中逐渐渗透出来的”。

2. 程序先于权利的表现

普通法在其漫长的发展历程中，自始便注重程序，然后才注重实体，并且逐渐发展成为追求正义的程序。

2.1陪审团审判制

英国的陪审团起源于1066年，它在英国的使用最初乃是出于行政的目的，而非司法目的。真正广泛应用于司法，则主要是由于亨利二世的改革。革新开始于1164年，这一年的《克拉伦登宪章》授权陪审团确定某块土地是由教会持有的特殊土地，还是世俗人的保有土地。1166年在克拉伦登举行的另一次王室会议规定，如果原告占有的土地最近为被告侵占，原告因此而提出返还该土地的诉讼请求，这样的案件应由陪审团调查审理。克拉伦登宪章还规定，世俗人不得因不可靠的证据或不充分的证据被起诉到教会法院，但如果嫌疑人是谁也不敢起诉的人，则镇长在教士的要求下，可以让12个人组成陪审团宣誓并以提起控告的方式宣告事实真相。从此，在克拉伦登宪章中，就有了解决土地争议的民事审判陪审团和承担刑事告发义务的大陪审团。至此，民事案件中的审判陪审团和刑事案件中的起诉陪审团诞生了。但是，在刑事案件中，陪审团并不裁断被告人是否有罪，陪审团做出的仅是中间性的裁决，而并非终局性裁决。直到1220年，“接受陪审团终局裁决”的答辩形式才标志着刑事案件审判陪审团的诞生。无论是对于民事案件还是刑事案件，陪审团审判制度的确立，都对于诉讼程序公平、正义创造了可能性。英国对陪审员的资格审查十分严格。《陪审团法》规定没有资格担任审判员的人包括审判人员、与审判工作相关的人、神职人员、精神病人等，还有一些被剥夺资格的人也不能成为陪审员。另外陪审员的权利和职责也十分明确。他们的职责就是参加庭审，听取控辩双方的陈述和证据，然后评议，最终对被告人有罪或无罪做出判决。陪审团的评议只能在陪审团集中进行，且评议过程不对外公开，永远不得泄露。霍兹沃斯曾经写道：“由于它（陪审团）保持了那样的地位，它在16世纪极大地限制了星座法院和御前会议引进（欧洲）大陆（纠问式诉讼）程序的能力。在后来的几个世纪，它有力地保证了行政上自由裁量权的行使”。利威称陪审团为“正义的守护神”，德弗林勋爵盛赞其为“象征着自由永存的明灯”。

2.2律师辩护制度

律师辩护制度起源于英国，但在1696年之前，被告人只有在轻罪案件中才有权获得律师辩护，不适用于重罪案件。1696年时，赋予叛逆案件被告人有权获得律师辩护。大约在1730年左右，法官通过行使自由裁量权的方式，允许其他重罪案件被告人获得律师帮助。从此，律师辩护登上历史舞台。律师辩护加强实体权利的保护，是通过维护程序的公正性实现的。在1649年，英国大法官巴尔斯托德.怀特洛克曾指出：“被告人应当有一个律师代替他进行法律答辩，但是法律却没有赋予他们这样的权利，我认为，出于正义的考虑，应当对这样的制度进行改革，应当赋予人们这样权利”。他的看法实际上代表了英美法系刑事诉讼的一般观念，即被告人应获得公平的审判，这要求对双方当事人进行平等武装。因为在刑事案件中，代表国家的检察官的力量一定强于被告人，这导致被告人常处于不利地位，使控辩双方的力量不能达到平衡，这不符合公平竞争原则。所以就要通过律师加强被告人的防御能力，以实现公平。因此，我们不难看出，律师辩护制度对于实现程序的正义，维护实体的正当权利，起到了不可替代的作用。

2.3对抗式诉讼模式

英国的对抗式诉讼模式起源于陪审制的诉讼程序，二者有着长久而密切的联系。诺曼征服后，陪审团只向法官证实事实，法官只是聆听，是“消极的仲裁人”。到了14世纪，陪审团裁决具有了终局性，对法官的判决具有重要影响。在审判中，法官和陪审团均处于中立地位，诉讼由当事人及其律师推动。当事人首先要收集并提交恰当的证据，并想方设法说服陪审团相信自己的陈述。律师为当事人提供必要的协助，包括收集和提交证据，更包括在庭审中与对方形成诉讼对抗，通过对抗性辩论，发现和揭露对方证人证词和证据的矛盾，弄清事实，为当事人的利益而据理力争。律师在普通法法系诉讼程序中掌握着主动权，而不是法官，这一推理可以证明陪审团的存在及律师的辩论促成了英国对抗式诉讼的定型。英国中世纪后期，王权的加强和教会法院地位的提高，使“纠问式”诉讼制度一度阻碍了对抗制的发展。直到1836年，英国开始普遍实行资产阶级的辩护制度。在英国近现代司法的改革中，以令状制为基础的传统诉讼形式被废除了，但对抗式诉讼方式却被保留下来，并被赋予新的含义和意义，此后也深深地影响了美国的诉讼制度。

2.4判例突出

首先我们了解一下判例法的真正含义，它是指法官通过司法判例创立和发展起来的法律，它以先例为基础，先例中所包含的法律规则的总和便构成了判例法体系。英国法最初就具有逐案处理的特点，但是这种逐案处理绝不是随心所欲的。如果对于案件的处理没有一定的规范，对相同或相似的案情采取完全不同的态度和方法，那便违反了公平和正义的起码准则。前后矛盾令人无法适从的判决只是一种专断意志，并非法律。公道的观念孕育了对相同案件同样对待的原则，为使每一个具体的判决显得符合常规，变的可以预见，后来的法官就要了解他们的前辈是怎样解决的。事实上，英国的法官们担当的是创造和发展法律的角色，这是不以人们承认与否为前提的客观现实，正是在这个意义上，判例法又被称为“法官创制的法律”。英国法律史学家波洛克认为，“英国法最好的和最合理的部分，主要是法官创制的法律。”美国著名法官霍姆斯指出，法律不过是对“法院将做出何种判决的预示。”

2.5回避制度

在英美法系国家，回避制度与陪审团审判制度的发展密切相关。英国1305年发生了一个重要的案件，即第一次由被告方提出审判陪审团的成员中不能有参加过起诉的陪审员。现代英美国家的回避制度仍着眼于陪审员的回避，对于法官基本上不存在回避。陪审员的回避非常复杂。在开庭时，先从陪审员的名单中抽签选出12名陪审员，然后由双方当事人及其律师行使要求回避的权利。陪审员的回避分为有因回避和无因回避两种。在刑事诉讼中，任何被告人最多可以对7名陪审员提出无因回避（1977年的《刑事法》已减为3名），可对全体陪审员的任意一名提出有因回避。对于无因回避，法庭不得拒绝，但任何有因回避均应交由审判该被告的法官进行裁决。回避的申请应在陪审员由抽签方式选出之后，且在陪审员宣誓之前提出。陪审员在入席后，如果未被申请回避，即宣誓公正审理。回避制度对于保障程序公正，实现看得见的正义有重要意义。因为审理案件的人不一定都能做到公正无私，即使做到了，实现了实体上的正义，也是“看不见的正义”。而“看得见的正义”，或者说是“表面正义”对于人们来说似乎更容易信服和接受，正如法彦所云：“正义不仅必须实现，而且必须以看得见的方式实现” 。

3. 程序正义与程序优先原则的利与弊

程序优先的原则在普通法的國家已经历了历史的考验，它在各国的法治进程中也发挥了不可替代的积极作用，尤其在英国，正如我们所知道的，英国的法治被公认为普通法或程序法治的模式，独立的司法及严格的诉讼程序促使和加速了英国法治的进程。程序优先原则的优越性主要包括：一是程序正义有助于对实体正义的发现。在正当的程序之下，各方诉讼当事人能够进行充分的辩论（对抗式的诉讼模式），充分利用各自证据，这无疑是通向程序正义的最好的方式。二是程序正义能从根本上平息争端，增强裁判的可接受性。在正当程序下，由于各方当事人被给予了充分的行使权利的途径，并得到了完全的保障，因此，是否能够实现权利就依赖于辩论技巧、证据的充分性等方面。这样，得到的判决也就是大家都觉得公平和满意的，因此，裁判的可接收性大大提高了。三是程序正义能够促使法治的实现。就英国的经验而言，法治原则不仅是一种有关法律价值选择的观念形态，也是一套充分发展的、富有某种品质的、能动的、普遍有效的法律规范，还是一种程序性原则，是一套精巧的技术或机制” 。

然而，强调程序优先也存在着一些弊端。一是忽视实体正义。普通法系国家非常重视程序的正义，对于双方当事人来说“胜诉”是最重要的。所以他们都要努力找到对自己有利的证据，而回避对自己不利的证据。这有可能使正当权利由于缺乏充分的证据而无法实现，最终导致实体正义被忽视。二是效率低下。法庭调查和辩论被反复进行、重复论证，漫长而频繁的延误，可能会给一方当事人带来某种利益，也可能会给双方都造成经济上的甚至精神上的负担，在某种程度上这必然会影响司法效率。三是“富人的正义”。在对抗制下，要求被告人必须求助于律师辩护，而律师费又是相当高的。因此，被告人权利的保护受到其经济状况的影响，是程序正义在金钱下倾斜，不是普遍意义上的正义。

综上，几千的人类发展史证明，人们对公正的追求是无限的，通过分析研究我们看出，只有树立“程序先于权利”的理念，我们才可能在正当程序的规制下尽可能地做到司法资源的最优化配置，最大限度地发挥诉讼解决纠纷，保证社会秩序的功能。

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作者简介：才英浩，中共齐齐哈尔市委党校讲师 毕业于齐齐哈尔大学 学士学位；

毕再宏 中共齐齐哈尔市委党校讲师 毕业于哈尔滨工业大学 硕士学位。

（作者单位：中共齐齐哈尔市委党校）