中国城市地下空间立法现状研究

徐生钰，朱宪辰

（1.南京理工大学经济管理学院，江苏南京210094；2.南京理工大学应用经济研究所，江苏南京210094）

近年来，中国城市地下空间的开发数量快速增长，但其开发利用经常受到法制落后的约束，为此，许多学者从不同的角度对城市地下空间的立法问题进行了分析。赵俊玉等在强调城市地下空间立法必要性的同时，重点对城市地下空间立法应包含的内容进行了深入分析[1]。陈祥健对包括地下空间在内的所有空间的性质以及立体利用土地的情况下的立法体例进行了探讨[2]。赵鹏林等则对深圳市在城市地下空间立法方面的思路和实践作了介绍[3]。胡碧霞等主要对美国、德国、日本和台湾地区在土地立体利用方面的法律法规进行介绍、比较的基础上提出了中国应该如何借鉴的建议[4]。另外，翁里等对于中国在城市地下空间开发过程中具体如何立法的问题进行了尝试性分析[5]。朱向东等也论述了在构建地下空间权制度时地下空间权的登记取得方式、登记管理部门以及权利人的优先权等问题[6]。无疑，这些从城市地下空间立法的必要性、操作规程、包含内容以及国外先进经验借鉴等方面的研究，必将推进中国城市地下空间的立法进程。但是，如前所述，要进行城市地下空间方面的立法，就必须对中国在这方面的立法现状有一个清醒认识和准确把握。因此，本文试图对目前中国有关城市地下空间开发利用的法律法规进行收集、汇总和整理，分析其存在问题和不足，并为进一步的立法工作提出建议。

1 中国城市地下空间立法基本状况

根据笔者不完全统计，截至2011年7月，中国专门针对地下空间开发利用或者地下建筑物、地下设备设施管理维护的法律法规总共32部（表1），其中，正式实施的有26部，其余6部还处于暂行或试行阶段。

从覆盖范围和法律效力来看，这32部当中没有一部全国性的基本法律，也没有国务院的行政法规。只有1997年10月27日建设部令第58号发布的《城市地下空间开发利用管理规定》作为部门规章覆盖全国，其他都属于区域性的法律法规，而且，除了作为直辖市的上海和天津，其他省、市、自治区几乎都没有省一级的专门针对城市地下空间的地方性法规。

从内容上，可以把这些法律法规分为两大类：第一，针对城市地下空间综合开发利用管理的。这一类在内容上几乎囊括城市地下空间开发利用的各个环节和方面，如建设部的《城市地下空间开发利用管理规定》、深圳市的《深圳市地下空间开发利用暂行办法》、葫芦岛市的《葫芦岛市城市地下空间开发利用管理办法》等。第二，针对城市地下空间开发利用管理某个环节或某个方面的，如《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》主要侧重于规范开发利用过程中地下空间的获得和地下建筑物的登记环节；《上海市地下空间消防安全管理规定》则侧重于地下空间建筑和设备设施的消防安全管理；《苏州市城市地下管线管理办法》则针对属于地下设备设施的地下管线管理进行规范。其他城市的也不外乎这样几个方面。

除上述32部以外，许多省市正在进行有关城市地下空间方面的立法工作（表2），如上海市和安徽省合肥市把综合性的城市地下空间开发利用管理办法或条例都纳入了十二五的立法规划；广东省广州市、东莞市也已经出台了城市地下空间开发利用管理办法的征求意见稿；四川省也已经完成了省级的城市地下空间开发利用管理办法的初稿。另外，天津、杭州、山东聊城等也有一些有关城市地下空间的法律法规或征求意见或完成初稿。

总之，从1997年建设部发布的《城市地下空间开发利用管理规定》开始，中国有关城市地下空间的法律法规日益增多，尤其近年来相关立法更是迅速增长，这与中国地下空间开发利用需求的迅速增长密切相关，也显示出规范地下空间的开发利用管理势在必行。

2 中国城市地下空间立法存在的问题

2.1 缺乏国家级的法律、法规

如前所述，在正式实施的有关城市地下空间开发利用管理的32部法律法规中，效力范围涵盖全国的只有建设部的《城市地下空间开发利用管理规定》，但它只是建设部的一个部门规章。当然，中国的许多法律都涉及城市地下空间，如《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等，但是，并没有一部国家级的法律专门规范城市地下空间的开发利用管理。作为建设部规章的《城市地下空间开发利用管理规定》一方面效力较低，另一方面，其中内容规定也较为原则，可操作性不强。即便是地方性的相关法律法规中，除了上海、天津作为直辖市有一些有关城市地下空间开发利用以及地下建筑、设备设施维护管理的地方性法规和规章以外，其他几乎没有省级的立法。因此，已有的有关城市地下空间的法律法规的一个共性是涵盖范围有限、法律效力层次低。

表1 中国有关城市地下空间的法律法规Tab.1 Laws related with urban underground space in China

表2 中国有关城市地下空间的立法计划Tab.2 Lawmaking plans on urban underground space in China

2.2 不同法律法规内容存在差别，对以后统一立法造成困难

由于没有基本统一的上位法，各地区、城市根据自身遇到的问题、自身特征和自己的理解，对城市地下空间开发利用中的许多问题制定了相关规定，但是，对于同一问题，往往存在不同的规定。

譬如对于地下空间概念，不同法律法规会存在不同的解释，按照建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第2条：“本规定所称的城市地下空间，是指城市规划区内地表以下的空间。”也就是地下空间就是地表以下的空间，无论开发与否，它作为一种资源是客观存在的。但是，在2009年实施的《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》中，对地下空间界定：“本规定所称的地下空间，是指由同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下工程（以下简称结建地下工程）以及独立开发建设的地下工程（以下简称单建地下工程），包括地下停车位、公共停车场（库）、商业服务设施、物资仓储、民防设施、地铁场站等。”很明显能看得出来，这里所说地下空间，实际上是在地下空间中建设的地下建筑。虽然能够分辨出来，但概念上的这种混淆长期存在就会影响人们的认知，不利于将来统一立法。

另外，对于地下空间建设用地使用权的登记问题，深圳市2008年颁布施行的《深圳市地下空间开发利用管理办法》第26条规定：“与地表建（构）筑物、附着物连为一体的地下的建（构）筑物、附着物，其土地权利确定为地表建设用地使用权，初始登记时与地表建（构）筑物、附着物共同登记。不能与地表建筑物连为一体，独立开发建设的地下的建（构）筑物、附着物，其土地权利确定为地下建设用地使用权，初始登记时独立登记。地下建设用地使用权登记以宗地为基本单位，并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。”深圳的这种规定表明：第一，在物理结构上与地表建筑物相连的地下建筑，其取得的不是地下空间建设用地使用权，而是地表建设用地使用权；第二，不能与地表建筑物相连的地下建筑，才能获得地下建设用地使用权；第三，地下空间建设用地使用权登记仍然以宗地为基本单位，并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围，归根结底仍然归于土地使用权。而杭州市的《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第11条规定：“地下空间建设用地使用权实行分层登记，即将地下每一层作为一个独立宗地进行登记。”第19条规定：“地下和地表为连体建筑且是单一产权人的，其地表建设用地使用权已办理初始登记的，在建设工程竣工验收前，可暂不办理该地下空间建设用地使用权初始登记。”杭州的规定说明：第一，在物理结构上与地表建筑物相连的地下建筑，在产权人单一的情况下，可暂时不办理地下空间建设用地使用权，但是，不办理并不意味着就属于地表土地使用权；第二，地下空间建设用地使用权是独立于土地使用权的一种空间权。当然，深圳和杭州的这种差别实际上是反映了理论界一直争论不休的空间权和土地权关系问题。作为理论研究，不同理念和观点共存是可以理解并加以嘉许的，但是，作为法律法规，要指导实践、规范和引领人们的行为，如果对同一事物的规定存在差异，长此以往，必将不利于地下空间的开发利用，不利于将来国家有关城市地下空间统一的法律法规构建。

2.3 侧重于表面问题，不重视深层次问题的明晰

现有的法律法规主要侧重于开发利用中规划、建设方面的一些表面问题，对于事关城市地下空间资源长远有效开发利用的许多深层次的本质问题，并没有规定。

第一，城市地下空间权与地表土地权的关系问题。《中华人民共和国物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”可以说，这是从法律上对地下空间建设用地使用权在国家基本法律中的首次认可，但是，《物权法》作为基本法律，只是原则性、纲领性地提出了法律许可。那么（1）到底这种地表、地上或者地下分别设立的建设用地使用权具体怎么设立，他们分别所指的确切客体是什么？（2）这种地上、地表、地下可以分别设立的土地权，与原来的建设用地使用权如何加以区分？（3）地下空间建设用地使用权与地表建设用地使用权的边界在那里？

实际上，要正确回答前面两个问题，就需要搞清楚土地权和空间权的关系问题，也就是地面上下的空间与地表土地的关系问题。在西方，大陆法系“把利用空间的权利归入地上权的体系中，以扩大解释的方法来解释空间利用的权利，认为这种权利是一种特殊的地上权，称其为空间地上权或次级地上权”[7]。因此，在大陆法系里，空间权仍然是土地权的延伸，权利客体是土地，权力源是土地的所有权。而普通法系国家，在空间权的立法上采取了单独立法形式，认为空间是独立于土地存在的有独立经济价值的物，可以被转让、出租、使用，即这里的权利客体是空间而不是土地，权力源是空间所有权。中国民法基本上属于大陆法系，所以，在这个问题上，应该学习大陆法系国家的做法。以梁慧星教授为代表的一些大陆学者也认为“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述”[8]。制定法律时具体可以参考学习德国1919年1月15日单独制定的《关于地上权之命令》（rerordnungüber das Erbbaurecht），日本《道路法》、《大深度地下公共使用特别措施法》，台湾的《台湾民法典》和《大众捷运法》中的相关条款规定[9]。至于第三个问题，实际上就是原有土地使用权的范围问题，对此，理论界主要有“利益存在限度说”（认为土地权利范围应该以因其行使而存在利益为限度）、“支配可能限度说”（认为应以人力所能支配的高度和深度为限度）、“必要范围说”（认为土地权利范围应该“上穷天宇，下及地心”）三种观点[10]。这三种观点中，从有利于城市地下空间开发利用的角度看，第一种观点是比较合理可行的。而由ITA（国际隧道协会）对其包括中国在内的19个成员国的调查也说明，大多数国家基本上认可第一种观点[11]。当然，暂且不论具体怎么规定，这样细致而又是基本的问题，需要其他法律法规加以明晰，但是，现有的法律法规几乎都不涉及这些问题。

第二，地下空间的所有权问题。所有权是产权关系束中的核心和基础。城市地下空间资源作为一种经济资源，其有效开发利用的先决条件是明晰产权，明晰产权的第一步就是明确所有权。虽然从已存在的几乎所有的法律法规的相关规定中，可以推敲得出城市地下空间资源是归国家所有的，且城市地下空间是一种自然资源，在中国的制度体系中，自然资源一直是产权归国家所有的，但是，几乎都没有法律法规对城市地下空间资源的所有权问题进行明确界定。

3 中国城市地下空间开发利用的立法建议

3.1 尽快制定新的城市地下空间开发利用的基本法律法规

从中国城市地下空间法律法规立法现状来看，还没有国家级的基本法律，也没有国务院的行政法规，甚者也没有省一级的地方性法规。因此，地下空间法制建设应该从这些空白开始。

在国家层面，由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定专门针对城市地下空间的基本法律，如《中华人民共和国地下空间法》，目前条件已经成熟，而且也是现实紧迫需要的。主要内容应该包括：第一，地下空间含义、属性等基本问题。作为基本法律，首先应该对地下空间的确切含义、基本属性等做出明确规定，以解决现实中由于这些基本问题引起的争议和矛盾。第二，地下空间开发利用的程序规则。作为地下空间开发利用的基本法律，对地下空间的规划、设计、施工、费用方面，开发利用权权限及其获取和市场运作方面，开发利用的鼓励和优惠政策方面等基本方针和政策要予以明确规定。第三，地下建筑、设备设施的安全、维护和管理问题要加以明晰。

在基本法律出台的基础上，国家政府部门和各省、市、自治区人大和政府结合自身特征，进一步出台相应的行政法规、地方性法规和部门规章，把基本法律的规定进行细化和具体化，以便在现实中更好地施行。

3.2 补充、修改和完善现有法律法规

第一，对已有的城市地下空间法律法规进行修改、补充和完善。如前所述，目前已有的法律法规效力低、覆盖范围小，内容很少涉及地下空间的本质问题且相互之间往往存在冲突。有了国家层面的基本法律和政府的行政法规，可以以此为基础，对现有的法律法规进行相应的修改、补充和完善。

第二，对涉及城市地下空间的其他法律法规的相关条款进行修改、补充和完善。专门针对地下空间法律法规的出台，必然影响现在涉及城市地下空间的法律法规。如前所述，现在的法律中，《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等许多法律都涉及地下空间，因此，根据新的地下空间法律，应该对其中相应条款进行修改、补充和完善。

4 结语

总之，中国城市地下空间资源开发利用规模巨大、增长速度很快，但是，现有的规范和约束城市地下空间开发利用的法律法规一般覆盖范围小、法律效力低，而且不同法律法规之间还存在内容上的冲突，影响了城市地下空间资源更好地开发利用和维护管理。因此，亟需制定专门针对地下空间的法律，并对已有的法律法规进行修改、补充和完善。

（References）：

［1］赵俊玉，陈志龙，姜韦华.城市地下空间开发利用的立法和管理体制探讨［J］.地下空间,2000，20（2）：141-145.

［2］陈祥健.关于空间权的性质与立法体例的探讨［J］.中国法学，2002，（5）：102-108.

［3］赵鹏林，顾新.城市地下空间利用立法初探——以深圳市为例［J］.城市规划，2002，26（9）：21-24.

［4］胡碧霞，姜栋.部分国家和地区土地空间利用法律制度比较［J］.中国土地科学，2010，24（12）：72-75.

［5］翁里，王梦茹.城市地下空间开发之立法初探［J］.行政与法，2010，（4）：66-68.

［6］朱向东，曹雪刚.浅议我国地下空间权制度之构建［J］.法制与经济，2011，263（1）：91-92.

［7］陈学辉.论空间地上权［D］.厦门：华侨大学，2006：2.

［8］梁慧星.中国物权法研究［M］.北京：法律出版社，1998：591.

［9］徐生钰，朱宪辰.城市地下空间资源产权变迁分析［J］.南京理工大学学报，2009，22（6）：25-31.

［10］肖军.城市地下空间利用律制度研究［M］.北京：知识产权出版社，2008：21-22.

［11］ITA Working Group on Subsurface Planning.Legal and Administrative Issues in Underground Space Use:a Preliminary Survey of ITA Mebber Nations［J］.Tunnelling and Underground Space Technology,1991,6（2）:191-209.