谈外观设计专利相近似性判断方式的把握“风轮”案再审诠释整体观察综合判断方式

文 / 钱亦俊 / 国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处

谈外观设计专利相近似性判断方式的把握“风轮”案再审诠释整体观察综合判断方式

文 / 钱亦俊 / 国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处

外观设计相近似性判断遵从“整体观察、综合判断”方式，其运用是外观设计专利侵权和确权判断的核心内容，也是许多案件争议的焦点。该方式的正确把握无论是旧专利法框架下的 “相近似性”判断，还是新法框架下的“同种类产品”“一对一单独比较”判断“明显区别”时都具有重要意义。近日，最高人民法院通过对产品名称为“风轮”的外观设计专利无效纠纷案的提审给出了明确的意见。判决从判断主体一般消费者的概念出发，结合产品的美感与功能对相近似判断的影响阐明了“整体观察、综合判断”方式的具体运用。判决中明确，“一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体”，其具有特定的知识水平和认知能力；“一般消费者在相近似判断时，其主要关注于外观设计的视觉效果变化，而不是功能或者技术效果的变化。”“一般消费者也不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变，而对设计要素变化施以额外的视觉关注”；“在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。”

2008年中国专利法第三次修订前外观设计相近似的判断是侵权和确权程序中均涉及的内容。“整体观察、综合判断”是相近似判断的判断方式。所谓“整体观察、综合判断”是指当两项相同（近）种类产品的外观设计进行相近似性判断时，由二者的整体来确定是否相近似，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出结论。2009年10月1日第三次修订的专利法实施，2009年10月1日之后申请的外观设计专利的确权标准由以往的“与现有设计不相同且不相近似”变为“不属于现有设计”，也不存在抵触申请，并且“与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别”。而“整体观察、综合判断”方式仍然是一对一单独比较两项外观设计是否具有明显区别时采用的判断方式。1. 鉴于本文涉及的案例为适用2001年专利法的案例，故为叙述方便，相关用语采2001年专利法。关于这一判断方式的运用在业界一直存在不一致性，本文涉及的案例就体现了这一问题。2011年最高人民法院提审的（2011）行提字第1号、产品名称为“风轮”的外观设计专利无效纠纷案从判断主体、功能对相近似判断的影响等方面对“整体观察、综合判断”方式的具体运用给出了明释。

一、案例简介

（2011）行提字第1号（下称最高院判决）判决涉及一个产品名称为“风轮（455-180）”的外观设计专利（下称本专利）的无效宣告请求专利行政诉讼的申诉，本专利是国家知识产权局于2007年4月11日授权公告的第200630067850.X号外观设计专利，申请日是2006年8月3日，专利权人是广东美的电器股份有限公司（见附图）。

针对上述专利权，珠海格力电器股份有限公司（下称请求人）于2009年2月20日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由为：本专利与在先公开的外观设计专利相近似，不符合专利法第23条的规定，应当宣告专利权无效。同时，请求人提供了公告号为CN3265720、名称为“风扇扇叶”的中国外观设计专利（下称在先设计）（见附图）。

经审查，专利复审委员会（下称复审委）认定，本专利与在先设计相近似，做出了第13585号无效宣告请求审查决定（下称无效决定），宣告本专利权无效。

本专利

在先设计

复审委在决定中首先归纳了本专利与在先设计的相同点和四点不同点，然后，确认了判断角度，即判断主体：对于风轮外观设计而言，其相近似的判断主体“一般消费者”应该是空调厂家的技术采购人员和维修人员。随后，对不同点对整体视觉效果的影响进行了分析。

无效决定认为，二者相同点在于：各部分组成相同，各主要组成部分的形状相似。即均由位于中间部位的轮毂部分和位于轮毂两侧的一对呈中心对称的扇叶组成；二者的轮毂均由一圆台状结构构成；二者在轮毂与扇叶的连接处均有一对处于对应位置的弧状轮毂壁；二者的扇叶均为内侧与轮毂由轮毂壁由下至上倾斜连接，外侧呈圆弧状，前侧有一尖角与一直线相连接的扇叶边构成，且该直线相对于扇叶整体向下形成一定倾角，形成一类似刀口的加厚增强层，后侧主要由一弧线边构成，与外侧连接位置有一向外突起的尖角，由此构成二者相似的整体形状（见附图）。针对四点不同点无效决定分析认为：（1）本专利和在先设计中的轮毂壁形状都是圆弧和直线的结合，只是在先设计中轮毂壁的弧线延伸更长，虽然轮毂壁形状存在不同，但轮毂壁部分相对于整个扇叶部分只占很小的面积，属于局部细微区别。（2）本专利扇叶部分的后侧与内侧相连接部分相比于在先设计截去了一小部分，形成了一条直线边，由于截去的部分相对于整个扇叶部分只占很小的面积，且截去之后形成的直线边很短，相对于扇叶部分的外侧和后侧的长弧线，属于局部细微区别。（3）当将本专利的风轮与在先设计的风扇扇叶进行比较后可知，二者扇叶部分除了前述的两个不同点之外，单个的扇叶部分轮廓非常相似，只是两个扇叶的旋转方向呈180°反向， 由于双方当事人在口审过程中都承认扇叶部分的旋转方向与电机的转向相关，采用相反旋转方向的扇叶部分可以通过设置相反的电机转向来实现相同的功能，即向空调室外机外侧送风，因此扇叶部分的旋转方向是由功能唯一确定的，对整体视觉效果不具有显著影响。（4）对于本专利与对比设计在左右视图上的差别， 由于扇叶部分为长度远远大于厚度的大段弧线，在视觉上，突出部分相对于整个扇叶部分只占很小的比例，故上述差别都属于局部细微差别。综上，对于一般消费者而言，二者整体形状和比例的差别除功能唯一限定的第（3）点外其余三点都属于局部的细微差别，故上述不同点均不足以对整体视觉效果带来显著的影响，即二者属于相近似的外观设计。

专利权人不服上述无效决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审判决撤销了该无效决定。判决中对于无效决定中确认的判断主体和本专利与对比设计存在的相同点和四点区别予以认同。但在进行综合判断时认为，除旋转方向不同外，其余三点区别均分布在外观设计中部等主要视觉部位，对于一般消费者而言，其区别足以产生整体视觉效果上的不同。因此，二者应属于不相近似的外观设计。复审委及无效宣告请求人均提起上诉，二审判决以相同理由维持了一审判决。

基于当事人的请求，最高人民法院提审了该案。根据各方当事人的意见陈述，再审合议庭概括本案涉及的焦点问题为如何运用整体观察综合判断来判定相近似问题。附带涉及的问题是外观设计相近似性判断主体“一般消费者”概念的含义，不同产品在判定相近似性时如何确定对应的一般消费者？一般消费者应该关注美感还是功能带来的区别？

作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备两方面的能力，即（1）对同类产品的常识性了解的能力；（2）对产品外观设计之间的区别的一般识别能力。

最终，在最高院再审判决中纠正了一审、二审判决在整体观察综合判断方式适用上的错误，撤销了一审二审判决，维持了专利复审委员会做出的无效决定。

针对上述焦点问题，最高院判决认为：“综合二者的相同点、不同点以及对整体视觉效果的影响，应认定二者的整体视觉效果不具有明显区别，属于相近似的外观设计，一、二审判决未考虑二者的相同点对整体视觉效果带来的显著影响，仅关注于涉案专利与在先设计的区别点，就区别点1、2、4对整体视觉效果带来的影响的认定亦有不当，以致错误认定涉案专利与在先设计不相近似，适用法律错误，应予纠正。”最高院判决澄清了如下几个方面问题：第一，关于判断主体， “一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，”其具有特定的知识水平和认知能力。第二，关于整体观察综合判断方式的运用，“在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。”最后，针对专利权人就美感提出的观点作出了回应。专利法意义上的美感，是在实现产品特定功能的基础上，对产品的视觉效果做出创新性的改进，是产品功能性和美感的有机结合。一般消费者在进行相近似判断时，其主要关注与外观设计的视觉效果变化，而不是功能或者技术效果的变化，一般消费者也不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变，而对设计要素变化施以额外的视觉关注。

二、关于整体观察综合判断

即如何运用整体观察综合判断来判定外观设计专利专利性问题。谈到整体观察综合判断的运用，不可避免地首先要定位我们站在什么角度来判断，即以什么人的观点来判断。由下述分析可见，不同人群关注的问题不同，得出的结论也不同。因此，这里首先对判断角度——一般消费者进行简要分析。

（一）关于一般消费者的含义

根据2006年专利《审查指南》（下称06版指南）规定，作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备两方面的能力，即（1）对同类产品的常识性了解的能力；（2）对产品外观设计之间的区别的一般识别能力（不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化）。2010年《专利审查指南》（下称10版指南）在上述规定的基础上增加了对常用设计手法的了解的能力，使得一般消费者的能力有所提高。这一能力使得一般消费者已经接近了不具备创新能力的设计人员水平。因此，一般消费者是一个法律意义上的专有名词，而非字面意义上的概念，是专利法意义上的外观设计专利性的判断主体，不是现实生活中的某类具体消费人群，之所以说不同产品有不同的一般消费者，是从对产品的常识性了解，即第（1）方面能力，为这个虚拟的法定人找到其最接近的人群。为了给外观设计专利以一定的保护空间，专利审查指南第四部分第五章还规定了一般消费者的第二种能力，即不易察觉外观设计各设计要素之间的细微差别，而这一能力不是现实生活中的消费群体所具有的，因此，一般消费者是法律拟定的人。

一般消费者对于产品外观设计具有常识性的了解，是指由于经常接触并关注某类产品，他了解相关产品的现有设计的状况，包括受功能和技术性能限定的外观设计内容、，产品外观设计的发展状况、常见的以及外观经常发生变化的设计内容。尽管他可能不知道实现这一设计的工艺要求，也不知道某种视觉效果在设计上是通过怎样的手法产生的，但他知道哪些地方很少发生变化，常见的设计是什么。由于常见相关产品，对于不同的外观设计，一般消费者能顺利识别二者的区别，而忽略熟视无睹不易变化的设计内容（设计部位和设计要素），这部分内容往往构成惯常设计。

一般消费者应当是从产品的外观设计的变化来识别不同的设计，而不是如本案专利权人所述的“一般消费者会对由于功能带来的设计变化施以更大关注”，这一点显然属于本领域技术人员为解决技术问题而更为关注的内容。通常，设计变化的动因有两个因素，即功能结构性需求及美观装饰性需求。正如再审判决中所述，仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计，可以通过发明或者实用新型专利予以保护，而不应当通过外观设计专利权保护。然而人们通常很难将美感和功能性完全剥离，即对于绝大多数设计而言，很难断定其是不具有美感的，即功能限定的设计。一旦剥离出来，就应当认定功能限定的设计内容对整体视觉效果不具有显著影响。而这一剥离过程即通过审视现有技术对设计的限定来尽可能准确地确定设计空间来实现。如果缺失这一方面的审查，就有可能导致结论失之偏颇。

本案中，由于风轮是空调的零部件，在空调的购买及正常使用过程中几乎不可见。仅在空调的组装、维修或者购买风轮这一零部件的过程中才可见其整体形状。因此，对风轮具有常识性了解的人群应当是风轮的购买者、使用者和安装者，而不是空调等终端产品的购买者、使用者和安装者，站在该类人群角度，以不拘细节的眼光，抛开技术效果带来的影响，仅从外观上审视二者带来的视觉印象，才能出正确结论。即应当从法律拟定的这一判断主体的角度来认定。本案中，空调的购买者和使用者仅对空调的外观设计具有常识性的了解，而不会对其使用过程中几乎不可见的零部件的外观设计具有常识性了解。因此，其不具备一般消费者的判断能力。

（二）关于整体观察综合判断方式

根据10版指南第四部分第五章的规定，“所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。”具体而言，所谓整体观察应当是指将本专利与对比设计外观设计进行全面的比较分析，找出相同点和不同点（即区别点）。所谓综合判断是指站在一般消费者的角度在对相同点和不同点进行比较分析时，综合考虑如下几种情形2. 见2006年《审查指南》第四部分第五章第4节、2010年《专利审查指南》第四部分第五章第6节。对相同点和不同点对整体视觉效果带来的影响进行判断。即（1）某些设计是否属于容易看到的部位，容易看到的部位相对于不可见部位或者不易见部位，对整体视觉效果影响较大，例如家具正面相对于其底面、背面和不易见的侧面、换气扇正面相对于其背面影响更大。（2）某些设计是否属于惯常设计，惯常设计以外的内容对整体视觉效果影响较大。例如立方体饼干桶与扁圆柱体饼干盒，图案和色彩对整体视觉效果影响较大；再如形状相同的立方体冰箱，其门的分割、把手的线条对整体视觉效果影响较大。（3）某些设计是否属于功能唯一限定，由功能唯一限定的设计内容对整体视觉效果影响小。结合上述诸因素的分析，如果区别点属于一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部的细微变化，则应当认定两外观设计属于相近似的外观设计，（10版指南称为不具有明显区别）。

所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。

本案中，关于四点区别对整体视觉效果的影响，其中第（3）点区别，即关于扇叶旋转方向是由风轮功能决定、对整体视觉效果影响较小的结论这一点正是基于上述第（3）点考虑因素而来，因此当事人对此均认同。但是对于其他三点区别对整体视觉效果的影响，各方存在分歧。复审委决定和最高院判决认为，扇叶占据了产品主要视觉部分，更易被一般消费者关注，而二者在扇叶厚度上的差别，即第（4）点区别相对于整体基本相同的形状而言不具有显著影响。尤其在使用状态下，所属的突出部分位于风轮安装面，不易被观察到——这里适用了上述考虑因素的第（1）点。但是在一、二审判决中认定，风轮轮毂部位的设计属于一般消费者关注的部位，即区别点（1）（2）对整体视觉效果更具有显著影响。对此，最高院在判决中指出，对于位于产品中央的设计变化，应当综合考虑其在产品整体中所占的比例、变化程度的大小等因素，确定其对整体视觉效果的影响。位于中央的设计变化并不必然对整体视觉效果具有显著影响。笔者认为，前审错误地将关注点放在中央的局部特征而没有放在整体形状上，有如下几点原因：第一，是由于其过于关注轮毂部的区别特征，而没有将区别点放在整体相同点的情况下做通盘考虑。即没有将二者的相同点和不同点进行权衡，考虑孰对整体视觉效果影响更显著，而是孤立地考虑区别点对整体视觉印象的影响，由此，得出了片面的结论。从视觉心理来看，一般而言，过分关注的内容就会留有更深刻的印象，在主观上夸大关注点对视觉的影响。第二，没有站在真正的一般消费者的角度考虑，如果站在空调、换气扇的一般消费者的角度考虑，在空调的使用状态下，确实仅能看到风轮的轮毂中心部位。第三，可能是出于对06版指南规定的“如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则涉案专利与现有设计相比属于相近似的外观设计”的误解，认为仅根据区别点判断足以得出结论。审查指南指出的区别点，其前提是整体观察，接下来还列举了几种需综合考虑的情形，联系上下文来看，并非仅关注区别点。仅关注区别点得出的结论就不是整体观察综合判断了，就会陷入“要部判断”的误区，从而得出片面结论。因此，权衡相同点和不同点对得出客观的判断结论至关重要。

在此，有必要回顾一下外观设计判断方式的历史变迁。2001年专利《审查指南》修订时曾引入“要部判断”判断方式，即“某些产品上存在这样的部位，其相对于其他部位明显的容易引起一般消费者的注意，该部位称作该产品的‘要部’”。“例如，对于在使用状态下，一特定方向朝向使用者的产品，…对于这类产品，使用时能够看到的那些部位可作为要部”。作为与“综合判断”方式并存的判断方式，由于没有明确二者的关系，在随后的实践中针对同一案件由于适用了不同的判断方式，出现了判断结论不一致的情况。有鉴于此，2004年发布的《审查指南》第1号公报，将“要部判断”的几种适用情形列入考虑原则中，删除了“要部判断”方式，以此来明确“综合判断”方式的主导地位。无独有偶，关于外观设计专利性的判断，在美国也走过了惊人相似的历程。正如业内人士所周知的，美国的专利侵权判定标准与新颖性判定标准相同，在判断两项外观设计是否构成实质性相似时，均遵循的是1872年美国联邦最高院在Gorham Mfg. Co v. White案（简称Gorham案）中确立的“普通观察者测试”判断标准，即如果一个普通购买者施以一般注意力，在购买产品过程中，两个产品外观设计如此相似，以至于普通购买者将一个产品认作另一个产品，导致误购，则该产品构成了侵犯另一个产品的外观设计权3. 81 U.S.(14 Wall.) 511(1872)。但是，1984年，联邦巡回法院在Litton Systems, Inc. v. Whirlpool Corporation案(简称Litton案)中提出了“新颖点测试”判断标准，即不管两个外观设计看起来是如何相似，被控侵权产品必须是未经许可使用了外观设计专利区别于现有设计的新颖点的设计内容4. 436 F. Supp. 380, 194, 81 U.S. (14 Wall.) 511 (1872)。直到2008年，联邦巡回上诉法院在Egyptian Goddess Inc. v. Swisa Inc.amp; Dror Swisa5. 543 F. 3d 665案（简称Egyptian案），发现针对具有多个新颖点的外观设计，很难给予应有的保护，因为权利人难以举证所有的新颖点都被被控侵权产品覆盖，这时候，由于存在多个新颖点，判断结果往往取决于不同判断者的主观上选择的新颖点，从而引起争议，而不是像普通观察者测试标准那样，从整体上考虑得出判断结论。在此情况下，普通观察者测试法判断标准显得更为合理，更为客观。该判决明确指出，普通观察者测试标准是外观设计实质性相同判断的总标准，而新颖点测试标准不再作为独立的判断标准来适用，而是作为普通观察者测试标准的一部分（考虑因素）来适用。由此可见，尽管世界各国外观设计保护制度存在差异，但专利性的标准正在不断探索中殊路同归。

值得一提的是，在运用“整体观察综合判断”对两项外观设计进行认定的过程中，作为判断者为达到一般消费者对产品的常识性了解的认知程度，我们通常会借助对产品设计空间的了解，从而把握一般消费者通过长期积累了解的常识性知识。如果判断者不是一个合格的一般消费者，那么，就要在判断时对产品设计空间进行了解，包括对惯常设计、技术性能及功能限定的设计内容的调查，由此把握一般消费者通常看到的哪些设计内容是受产品功能、技术工艺、成本等因素限定而不能变化的、哪些是惯常设计、哪些是可以产生新设计的内容。因此，对产品设计空间的确认也会影响判断结论的准确性。

三、结论

“整体观察、综合判断”的方式在外观设计专利性判断中占有重要地位，无论是在2008年之前的旧专利法框架下的两项外观设计“相近似性”判断中，还是在新法框架下的同种类产品一对一单独比较判断“明显区别”中都发挥着重要作用，只有准确把握才能得出客观准确的判断结论。

运用整体观察综合判断方式对外观设计进行相近似性判断时，要站在一般消费者的角度进行分析判断，一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力，而不是现实生活中的具体人。具体而言，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑设计内容是否属于使用状态下是否易看到的部位、是否属于惯常设计、是否属于功能唯一限定的设计内容等因素，权衡各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度得出结论，而不是仅仅关注区别点来判断其对整体视觉效果的影响。同时，一般消费者在相近似判断过程中，主要关注于外观设计的视觉效果变化，而不是功能或者技术效果的变化。一般消费者也不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变，而对设计要素变化施以额外的视觉关注。