谈涉外民商案件中的识别与识别冲突

周晓明

（武汉大学 政治与公共管理学院，湖北 武汉 430072）

谈涉外民商案件中的识别与识别冲突

周晓明

（武汉大学 政治与公共管理学院，湖北 武汉 430072）

涉外民商事案件中的识别是法官依据一定的标准和原则对特定法律事实进行定性、分类并对有关规则进行解释，从而确定管辖权规则或冲突规则的认识过程。由于各国法律存在广泛冲突，运用不同法律进行识别，往往导致不同结果，从而形成识别冲突。识别冲突是冲突法领域的特有概念，是各国实体法和冲突法上的冲突在司法阶段的表现。关于识别冲突的解决，国际上至今没有统一的立法和主张，法院地法说、比较法说、准据法说等都各有利弊，需运用最密切联系理论解决识别冲突，即根据识别对象的不同分别适用不同的“最适当的法”，以最密切联系理论为指导的“自体识别说”有利于涉外民商事案件的法律适用实现“冲突法正义”与“实体法正义”的真正和谐统一。

识别；识别冲突；连结点；冲突规范；最密切联系理论

识别不是冲突法领域的特有概念。在国内案件中也存在运用一定思想观点和分类标准对有关争议进行定性和分类，以适用正确的法律。一般说，就纯国内案件而言，只要法官对案件进行了正确定性，法律适用问题即告解决，法官只需依照本应适用的法律对案件争议进行实体裁判即可，并不存在识别冲突。因此，在国内法领域，识别仅仅是法官的一个认识过程，管辖权的确定、识别、法律适用等问题似乎很少讨论。而在涉外民商事案件中，由于世界各国的法律（冲突法和实体法）存在冲突，法官在依冲突规范的指引确定准据法之前，往往需要首先解决识别、反致、先决问题、法律规避等一般性问题，这些问题构成冲突法体系的重要组成部分而在传统冲突法理论中十分盛行，成为一国法院在冲突规范的框架内追求法律适用灵活性和判决结果公正性的重要手段。因此，涉外民商事案件中的识别不仅仅是法官的认识过程，识别的方法和识别冲突的解决是一个法律问题，它关系到涉外民商事法律争议的法律适用和实体解决。

一、冲突法上的识别

（一）识别的含义。

在涉外民商事案件中，由于存在不同法域之间法律上的冲突，识别结果直接关系到应适用哪一法域的法律解决争议，对案件的识别不同，不仅直接影响案件审理结果和当事人利益，有时甚至影响案件所涉的国家利益。因此，识别问题在冲突法领域尤为重要，从管辖权的确定到法律适用乃至判决的承认与执行都离不开识别。

依《元照英美法词典》，法律适用过程中的识别是指在法律冲突时，法院须在一开始即判定案件的性质，以确定适用的法律，这一过程亦称作characterization，qualification，classification和interpretation。在涉外民商事案件中，法院的首要任务就是对案件性质进行初步定性和分类以确定对案件有无管辖权，在确定管辖权后，法院必须进一步对争议的事实问题进行定性和分类，以寻找有关的冲突规范，同时对冲突规范和连结点进行解释，最后根据冲突规范的指引确定准据法。在法律适用过程中，离开识别，根本谈不上选择合适的准据法。

识别的对象主要包括四个方面：即对案件事实的定性和分类，对有关冲突规则的解释，对案件中有关连结点的确定、分类和解释，对特定法律概念和术语的解释。因此，冲突法上的识别（characterization）是法官依据一定的法律观念，对法律关系有关的事实构成做出定性（qualification）或分类（classification），将其归入特定的法律范畴，并对有关的冲突规范、连结点和法律概念进行解释（interpretation）和确定（qualification），从而确定适用哪一条冲突规范的认识过程。characterization是对争议事实进行法律上的定性，qualification是对争议的事实构成进行确定，classification是对争议事实进行法律上的分类。interpretation是对特定的冲突规则、连结点、法律概念和法律术语进行解释。

（二）识别的特征。

涉外民商事案件中的识别具有如下特点：

首先，从性质来说，识别是司法过程中，法官在确定准据法时，依照自己的法律知识和价值理念而进行的一种主观的认识活动。

其次，从目的来看，在涉外民商事案件的不同阶段，法官识别的目的是不同的。法官首先对争议的事实进行初步定性和分类，其目的是确定法院是否有管辖权；此后，法官需要对具体案情进行进一步的定性和分类，以确定该类涉外民商事争议是否属于法院地“直接适用的法”的调整范围，或者法院地缔结或参加的可以在内国直接适用的国际条约的调整范围；如果不是，法官需要寻找法院地是否存在调整该涉外民商事争议的冲突规范，如果有，则对冲突规范中的连结点、具体的法律概念和术语进行解释，根据冲突规范指定确定形式上最恰当的实体法为涉外民商事争议的准据法。只要准据法得到了确定，识别的任务即告完成。

从本质上讲，识别包含两个相互制约的方面：一是对国际民商事案件所涉的事实或问题进行分类或识别，将其纳入特定的法律范畴。因为在适用冲突规范时，首先必须明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，如是合同问题还是侵权问题，是结婚能力问题还是结婚形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。只有明确了这一点，才能找到适当的冲突规范；二是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范所使用的名词术语进行解释，它既包括对“范围”的解释，也包括对“连结点”的解释。[1]（p91）因此，冲突法上识别的本质是为了准确选择和适用冲突规范。只要确定了冲突规范并依照冲突规范的制定初步找到了连结点，识别的任务即告完成。

二、识别冲突及其解决方法

（一）识别冲突产生的原因。

所谓识别冲突是指识别标准的冲突，即采用不同国家的法律概念对同一具体法律事实进行分类定性会得出不同的结论，将其归入不同的范畴，从而导致不同冲突规范的适用和不同准据法的确定，最终得到不同的判决结果。[2](p119)

在主权平等的国际社会中，各国的立法权彼此独立，各国民商事法律制度各不相同，但是各国为了促进民商事交往而往往互相承认外国人在内国的民商事法律地位并且承认外国法在内国的域外效力，这就必然导致民商事法律冲突的存在。民商事法律冲突是指对于同一民商事关系，因所涉的各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。这种法律冲突既可以表现为民商事实体法的冲突，还可以表现为冲突法的冲突。这是导致识别冲突的根本原因。一般认为，识别冲突产生的原因有以下几项：其一，不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；其二，不同国家往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；其三，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不 同 的 含义 。[2](p119-120)，[3](p88-90)

（二）识别冲突的种类。

识别冲突主要表现在各国对法律事实的定性不同、对法律的分类不同、对连结点赋予不同的含义和各国具有独特的法律概念和术语等不同方面。不论哪种形式的识别冲突，都可以理解为是各国实体法或冲突法在规定上的积极的识别冲突或消极的识别冲突。①识别的积极冲突是指各国的冲突规范的规定、连结点的含义或对事实定性不同而产生的冲突；消极的冲突是指某国有专门的法律概念和术语而有的国家没有。由于不同国家具有不同的民族历史、价值观念、立法背景，导致不同国家对同一法律现象会有不同的解释和定性。这种法律制度背后的特定价值观念构成解释该国法律的特定语境，即冲突法上解释各国冲突规范的标准或依据，成为作为识别依据的不同国家的“法”，从而进一步形成识别的冲突。识别冲突是识别问题的核心，是冲突法研究识别问题的根本原因所在。也就是说，识别冲突从本质上看，仍旧是法律冲突，是在司法过程中产生的，法院在选择与适用涉外民商事争议的“适用法”时首先需要解决的一种法律冲突。这种冲突既有解决一般法律冲突的共性，也有自己的特点，即识别是在司法过程中产生的，法官是识别活动的主体，识别活动主要是法官可以自由裁量的司法行为，各国对于识别冲突往往缺少明确的立法规定等。

（三）解决识别冲突的传统方法。

识别是法院在审理案件的司法活动中遇到的问题，由于识别具有上述特点，导致解决识别冲突的方法也众说纷纭，莫衷一是。具体说来，主要有法院地法说、准据法说、分析法与比较法说、个案识别说、功能定性说、折衷说等不同主张。法院地法说主张以法院地国家的实体法作为识别依据；准据法说主张以争讼问题的准据法对争论问题的性质进行识别；比较法说主张以比较法研究形成的一般法律原则进行识别；个案识别说主张依据每个案件的具体情况分别以法院地法或准据法进行识别；功能定性说主张依法律制度在社会中的功能进行识别。上述学说各有利弊，其中最为核心的学说应为法院地法说和准据法说，其他学说多以法院地法和准据法为基础。但是从理论层面说，基本上每一种理论都有一定的缺陷，不是过于僵固就是过于灵活。因此，在实践中除了法院地法说之外，很少有其他理论能够在世界范围内站稳脚跟。即使是法院地法说，也存在自身难以克服的缺陷，它在实践中的广泛适用实在是各国法官的无奈之举。

三、最密切联系理论与识别冲突的解决

识别问题的重要性和识别冲突的现状迫切需要新的思想和方法注入活力。而最密切联系理论为识别冲突的解决提供了新的方法。

（一）最密切联系理论解决识别冲突的具体方法。

最密切联系理论除了对识别内容产生重要影响之外，还对识别冲突的解决提供了新的方法。虽然任何案件中都存在识别问题，但是识别冲突只有在涉外民商事案件中才会存在。因为识别冲突是法院地和涉外民商事案件所涉的其他国家的法律对涉外民商事案件的性质、冲突规范、连结点、法律术语和实体法的内容进行不同的定性和分类时所产生的法律冲突现象。因此，从本质上讲，识别冲突仍旧是法律冲突，它是世界各国在解决法律冲突时所产生的冲突。

依照传统的理论，识别冲突主要依法院地法解决。但事实上，识别冲突依照其所产生的原因的不同，应该有不同的解决方法。最密切联系理论的诞生，为解决识别冲突提供了新的思路：

首先，在解决识别冲突的价值取向上，对于究竟应依照什么法律进行识别不能一概而论，一国法院在处理涉外民商事争议时，应该本着有利于促进国际民商事交往，维护国际民商事关系稳定，保护当事人的合理期望和合法权益和方便案件的审理为基本原则来确定识别冲突的法律适用问题。[1](p119)

其次，在解决识别冲突的具体方法上，因不同原因产生的识别冲突，应该运用不同的方法解决，即“自体识别说”①肖永平教授提出的“自体识别说”与本文的含义有所不同：肖永平教授的“自体识别说”主要针对因冲突规范的含义不同而产生识别冲突时的解决方法；本文的“自体识别说”在更广泛的意义上使用，即对不同原因而产生的识别冲突，应该依照不同的方法解决。参见肖永平：《肖永平论冲突法》。武汉：武汉大学出版社，2002年版，第71页。：（1）对于各国对法律事实的定性不同而产生的识别冲突，应该依照与争议法律关系的各个方面有最密切联系的国家的法律识别。这是因为在具体的涉外民商事案件中，法律事实是随着案情的不同而不断变化的，案情不同，法院地必然不同，如果依照传统的法院地法解决识别冲突，不仅未必能体现争议的本质，还可能导致识别结果的不一致，从而出现当事人挑选法院的现象。而依照与涉外民商事争议的法律关系各个方面有最密切联系的国家的法律进行识别，则更有利于揭示案件的本质所在，避免当事人挑选法院，实现识别冲突法律适用的一致性。（2）对于各国对法律的分类不同而产生的识别冲突，应该依照法院地法进行识别。由于各国对法律的分类是各国依照国家意志行使立法管辖权的结果，它不因案件的变化而变化，是客观存在的一国法律体系的重要内容。如对于时效问题究竟应将其归类为实体法问题还是程序法问题，应适用法院地法的规定进行确定，否定法院地法对此类识别冲突的管辖权就是否定法院地的国家主权。（3）对于不同国家对同一问题规定的冲突规范的含义不同而产生的识别冲突，应依照冲突规范所属的法律体系进行识别。当法院在适用内国冲突规范时，应依照法院地法对冲突规范的含义进行解释；在承认反致而导致适用外国冲突规范的情况下，法院应依照该冲突规范所属的外国法对冲突规范的含义进行解释；在适用国际条约中的冲突规范时，法院应根据国际条约对冲突规范的含义进行解释。（4）对于不同国家对同一问题规定的冲突规范的含义相同，但冲突规范中的连结点的含义和范围不同而产生的识别冲突，原则上应该依与争议法律关系各个方面有最密切联系的国家的法律确定连结点的含义和范围；当无法确定最密切联系的国家的法律时，依照冲突规范所属的法律确定连结点的含义和范围。如关于动产与不动产的识别，原则上应适用与争诉点有最密切联系的财产所在地法进行识别，无法确定最密切联系的国家的法律时，适用冲突规范所属的法律体系识别。（5）对于独特的法律概念和术语的含义的识别，应该依法律概念和术语所属的法律进行解释。这是因为，特定的法律概念和术语是一国法律体系的重要组成部分，是该国国家意志的体现，只有在该国的特定的法律语境下解释其含义，才能真正解释特定法律概念和术语的本质特征。

（二）运用最密切联系理论解决识别冲突的好处。

1.运用最密切联系理论解决识别冲突，可以保证法律选择的结果与案件存在密切联系，防止法官为追求实质结果而任意识别，客观上可以避免识别冲突的发生。如在美国纽约州的Kilberg v.Northeast Airlines,Inc.g案②Kilberg v.Northeast Airlines,Inc.,9 N.Y.2d 34,211 N.Y.S.2d 133,172 N.E.2d 526(1961).中，纽约州居民吉尔伯格在马萨诸塞州的空难中丧生，该地法律存在赔偿责任限额的规定，而法院地纽约州没有这一限制。为实现保护本州居民的“公共政策”，法院将赔偿限额识别为程序问题，从而适用法院地法。而将最密切联系理论运用于识别，分析备选法律的连结点与案件的联系，以此为标准权衡和选择应适用的法律，可以减少识别的任意性，保持法律选择过程的双边性。

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2.运用最密切联系理论解决识别冲突可以减少识别的机械性。依照传统冲突法理论，识别大多是根据法院地法的观念、同时参考外国法上的观念进行的。但在不同观念相互冲突的情况下，法官没有取舍的标准，要么是根据判决结果的需要定性，而更多的情况是根据法院地的法律概念定性。所以在冲突规范适用的起点就具有机械性，很难保证经过复杂的推论过程得到的准据法能与案件存在真实联系。运用最密切联系理论进行识别，在存在识别冲突的情况下，适用与案件联系更密切的法律，可以减少识别的机械性。

3.运用最密切联系理论解决识别冲突可以提高法律选择的效力，减轻法院的司法负担。依照传统冲突法理论，在可能适用的法律中选择具有最密切联系的法律，特别是在涉及外国法上的特有制度时，法院须采用功能分析方法，查明外国法的相应规定，而后对照法院地法的观念作出识别。这一过程会增加司法程序的负担并导致审判的迟延。而依最密切联系理论解决识别冲突，看似十分复杂，但只要确定了与争议有最密切联系的法，很多问题便可以迎刃而解，从而大大提高了法律选择程序的效率。

四、结论

总之，识别冲突的解决确实不能一概而论，历史上各种解决识别冲突的方法不是过于灵活就是过于僵固，最密切联系理论的诞生为识别冲突的解决提供了新的思路——“自体识别说”（proper law of characterization），即根据识别对象的不同分别适用不同的“最适当的法”来解决识别冲突问题。请看上表：

总之，识别与最密切联系理论本是发生在冲突规范适用不同阶段的不同制度，但最密切联系理论的诞生对识别的内涵和识别冲突的解决都产生了重要影响。在最密切联系理论指导下进行识别，有利于涉外民商事案件的法律适用实现“冲突法正义”与“实体法正义”的真正和谐统一。

[1]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[3]余先予.冲突法[M].北京：法律出版社，1989.

DF972

A

1003-8477（2012）01-0146-04

周晓明（1981—），女，武汉大学政治与公共管理学院政治学流动站博士后。基金项目：本文是欧盟LISUM项目的研究成果。

责任编辑 劳志强