现阶段保健食品处罚法律适用问题探讨

北京市药品监督管理局石景山分局 唐华茂

随着生活水平的提高，我国的保健食品市场在近几年出现了爆发式增长的态势。在保健食品市场迅速发展的同时，保健食品生产和销售环节存在的众多质量问题也逐渐显现。

1 目前保健食品市场存在的主要问题

根据药监人员多年执法经验和石景山区市场状况分析，笔者认为目前保健食品面临的主要问题有：保健食品法律法规不健全，严厉打击违法销售行为缺少法律依据；假冒保健食品屡禁不止；保健食品虚假夸大宣传严重；非法添加西药成分现象时有发生；保健食品“打假”行业目的不纯等。这些问题都给保健食品执法管理工作带来了诸多的困难。

2 一个保健食品违法案件的三种处罚分歧

2011年5月，北京市药品监督管理局石景山分局接到举报信，举报人称该区某药店经营的批准文号为卫食健字（2000）第0639号的保健食品、批准文号为卫食健字（1997）第398号的保健食品为不符合法定要求的违法产品，同时提供了一张货值金额为248元的购货小票，请求查处。接到举报后，稽查人员对上述保健食品进行了网上查询，查询结果显示为与卫生部数据库中的信息不符。之后，对该药店的现场检查结果显示，该药店在进货时没有审验供货商的经营资格，未验明产品合格证明和产品标识，未建立产品进货台账如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容，且在检查时，现场已无上述保健食品。为了进一步查明真相，稽查人员分别向上述保健食品的生产厂家所在地药品监督管理局发出了协查函，协查结果为当地药监部门证明：生产厂家未生产过上述保健食品。为此，稽查人员就此案件的法律适用问题进行讨论，并产生了以下三种意见分歧：

2.1 该案适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条[1]《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条规定：销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。违反前款规定的，由工商、药品监督管理部门依据各自职责责令停止销售；不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品的，没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。

执法人员认为该药店未按《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条执行，应按此条款进行处罚，没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款。

2.2 该案适用《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第五款规定[2]《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第五款规定：进货时未查验许可证和相关证明文件；由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。执法人员认为该药店的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第五款的规定，应该给予责令改正，警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款。

2.3 该案应按《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条处罚 《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条规定：生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。依照法律、行政法规规定，生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品。货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照；构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。

▲药监工作人员对化妆品经营企业进行日常监督检查

2011年1月27日，国务院法制办给国务院食品安全委员会办公室综合司《关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉适用问题的复函》（国法秘教函〔2011〕39号）中明确指出：在《食品安全法》公布实施后，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下称《特别规定》）仍为现行有效的行政法规。依照《立法法》第七十九条第一款的规定，法律的效力高于行政法规。据此，《特别规定》与《食品安全法》对同一事项的规定不一致的，适用《食品安全法》的规定；《食品安全法》没有规定或者规定不明确而《特别规定》有明确规定的，执行《特别规定》的规定。生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可按照《特别规定》第三条予以处罚。

执法人员认为该药店的行为符合销售不符合法定要求产品的规定，故应按此条款进行处罚，即货值金额不足5000元的，并处5万元罚款。

面对三种意见分歧，经过深入学习法律，请示上级部门，最终达成一致意见：如果调查后产品质量没有问题，可以按照《特别规定》第五条进行处罚，或者适用《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第五款的规定。如果保健食品本身是不合格的，那就必须适用《特别规定》第三条，认定销售不符合法定要求产品，故执法人员按《特别规定》第三条对该药店进行了处罚。药店对此处罚极度不满，认为处罚额度过大，该案在执行处罚时遇到了困难。考虑到举报人打假人员的身份，如处理不当将带来严重负面影响，后执法人员经过耐心的工作，该药店最终同意执行了此处罚决定。

3 保健食品执法呼唤健全的法律法规体系

虽然此案处罚决定已经执行，但依然给执法人员留下了困惑：执法难度大，处罚不是目的，应以说服教育为主，更好地规范保健食品市场秩序，但保健食品相关法律法规迟迟不出台，遇到违法违规行为时只能套用《特别规定》的相关条款对企业进行处罚，处罚额度过大，企业很难接受。

为此，须尽快出台保健食品相关法律法规，给执法人员以法律法规体系的支持，确保保健食品监督执法的公正、公平，保障群众的合法权益。