FIDIC合同条件下指定分包风险应对措施

巩强敏

（中国水电建设集团国际有限公司，北京 100044）

1 指定分包

指定分包是由业主任命、选择或批准某分包合同以完成某专业施工任务、供应材料或提供服务的过程，然后分包商与承包商签订分包合同。这种做法既可保证业主直接控制某些专业分包商、供应商或服务商的选择，又可避免其与该专业分包商签订合同，发生合同关系。需注意的是，指定分包商不是普通分包商，一般来讲，普通分包商是指在其选定和任命过程中，业主只需按照主合同条件要求简单地同意承包商对该分包商的任命。

2 指定分包的原因

一般标准合同条件包括指定分包条款，是因为这样做能为业主带来利益。尤其业主可以通过控制分包商的选择来获得满足合同要求的工程。业主要求保留其指定分包商的权利有：指定分包商可能提出报价最低、质量最优的设计方案或一些其他对业主有益的报价、设计相结合的方案。一般指定分包商都具备可予证实的良好履约记录、与业主具有长期的合作关系或业主希望使用该分包商拥有的专利技术。另外，业主通过指定分包可以减少采购时间。一些专业分包商的工作往往需要较进度计划给定时间要长的准备时间，为此要求在选定承包商之前开始此类准备工作。而指定分包的规定容许在承包商进场前先选定分包商，以保证工作的延续性。

3 分包商指定程序及承包商的合理反对权利

如果某工作或供应为暂定金项下规定的项目，则实施该工作或提供该服务的某分包商可能成为指定分包商。指定分包商可以是业主或工程师“指定”、“选定”或“批准”的分包商。土木工程施工合同条件承认指定分包商的违约可能会给承包商和业主带来严重后果，因而确保承包商批准该指定分包商并准备协助其开展工作具有重要意义。但承包商并不是必须雇佣一个指定分包商，只要有合理的理由反对该指定分包商，或可以证实该分包商在财务状况、偿付能力、技术竞争力、可靠性等方面存在不足，或该指定分包商拒绝按照与主合同条款一致的“背靠背”原则签订分包合同。

因此，如果承包商有合理的理由否决指定分包商时，可以拒绝指定分包。但在提出合理的反对意见时，必须考虑以下因素：指定分包时间、签订主合同后指定分包工作对承包商进度计划的可能影响、指定分包商的完工时间是否满足承包商进度计划的要求等。

但是，当业主在签订合同前已经任命指定分包商时，只要业主事前通知承包商这种任命，而承包商没有就这种指定分包提出或强调其反对意见，承包商的反对权利可能会受到较多限制。

如果承包商有合理的理由拒绝与指定分包商签订分包合同时，工程师会提名另外一名承包商不反对的指定分包商，从主合同中省略掉该分包工作并将其交由一个独立的承包商完成。但业主会面临承包商的索赔，与指定分包商谈判，寻求一个对承包商有利的分包合同条件；在征得承包商同意后，按照指定分包商接受的条款，免除承包商就此指定分包可能承担的任何责任；通过合同条件第51款发出变更令，直接指令承包商完成工作或业主自身安排货物供应，这样业主也存在索赔风险。同时，在主合同下规定的某些承包商义务，指定分包商会不合理地坚持免除其中的一些义务。

4 指定分包中遇到的典型风险及对策

4.1 修订合同条款

如果业主指定分包的工作不属于暂定金项目下的工作，则承包商可能面临对指定分包工作范围界定不足的风险。这种情况下，如果业主要求指定分包，则应该在合同谈判时间建议对红皮书第4版第58.2款作出修订。如果业主要求指定分包，承包商可以在合同谈判中要求业主增加以下规定作为第58.2 c款：工程师就实施某些工作、提供货物、材料、永久设备或提供服务会向承包商发出指定分包的指令，而该指令本身或指令发布的时间如果使承包商蒙受延误或发生费用，在和业主、承包商协商后，将按照合同第44款，承包商有权得到延期和合同价格的增加，同时应将该决定通知承包商并抄报业主。

4.2 工程及材料缺陷

承包商将为其任何分包商的行为、违约和疏忽负完全责任，而分包商的行为、违约和疏忽就如同承包商的行为、违约和疏忽。一个可能的例外是由指定分包商完成的设计，但FIDIC没有明确规定。最可能的对策并不涉及到对主合同条件的修正，而是如何措辞分包合同的相关条款和及时提出合理的反对。承包商应审查与指定分包商的分包合同以在其中纳入以下规定来规避相关风险：

在分包合同签订前，承包商应提供主合同文件（商务报价部分除外）供分包商检查。应认为分包商已研究过主合同文件并充分理解承包商在主合同下的责任和义务。在不损害上述规定适用性的前提下，应认为分包商已充分明确或理解承包商在主合同下因分包商违反分包合同可能带来的不利影响，包括但不限于其未能按主合同要求完成分包合同工程的后果。

作为分包合同下的义务，分包商应承担承包商在主合同下与分包工作有关的所有责任，恰当地履行合同并完成分包工程，以完全免除主合同下承包商为分包工程应承担的所有责任。

分包商应免予承包商因下列原因承担责任：任何分包商违约、不遵守或不履行分包合同；分包商的任何行为或疏忽导致的承包商对业主的责任；和分包商的任何行为、疏忽、玩忽职守或违约导致的任何索赔、损失、损害和开支。

4.3 工程延误和中断

FIDIC红皮书第4版的延期条款中并没有将指定分包商的延误列为承包商得到延期的一个依据。如果承包商不能保证对这些条款作出修订，则承包商将不得不承担由指定分包商的行为、违约或违反合同所引起的工期延误及相应的延误费用的风险。

业主不可能同意扩大其授予延期的依据范围，因而可能最有效的风险控制对策是承包商通过在分包合同条件中规定具体的免责条款来规避可能的拖期违约罚金的风险。为保证承包商的利益，建议在分包合同中加入如下条款：分包商承认其未能在分包合同完工日完成分包工程可能导致承包商发生延期费用、其他费用、开支和损失。在不损害第1条规定适用性的前提下，分包商承认如果主合同工程未能按照主合同条件规定的日期完成，业主有权向承包商收取拖期违约罚金，其费率见主合同条件的规定。

分包商应补偿承包商在第1条下发生的任何费用、开支或损失，并根据其对主合同工程竣工的延误影响程度承担相应的拖期违约罚金（全部或部分）。

4.4 破产

FIDIC红皮书第4版对是否替换破产的指定分包商并没有明确规定。指定分包商的规定表明，业主希望在不承担责任的情况下享有重新指定的权利。一旦指定分包商完全丧失履行其分包合同的能力，在这种情况下，承包商可能不得不进行剩余工作的施工以完成全部工程。当然，解决指定分包商破产最好的方案是要求其提供保函。建议主合同特殊条款中增加以下规定作为第59.2款c条：指定分包商应向承包商提交履约保函，以保证其恰当履行分包合同下的所有义务。该保函的格式应经承包商批准，由承包商接受的银行或保险公司出具，将在分包合同下的最终支付证书签证后的28 d内返还给分包商。

5 结语

对主包商而言，指定分包这种做法存在巨大风险，因为这样会使业主及咨询工程师存在滥用合同的可能。因此，当在海外完成工程项目时，承包商应谨慎对待指定分包并采取相应的对策。项目采购的出资方一般不会就指定分包规定提出特殊的保护条款，所以在采用红皮书或其他标准或自编合同的项目中，承包商在合同谈判中必须抓住每个可能的机会，对指定分包条款进行必要的修订，以规避可能的风险。