涉金融机构侵财犯罪问题研究

胡洪春，万志尧

（1, 2．上海市第一中级人民法院，上海 200336）

涉金融机构侵财犯罪问题研究

胡洪春1，万志尧2

（1, 2．上海市第一中级人民法院，上海 200336）

涉金融机构的侵财犯罪主要有通过金融机构实施犯罪与针对金融机构实施犯罪两种，呈现涉及罪名多、金额特别巨大、案情特别复杂、诈骗与盗窃交织等特点，对其处理应坚持先确定被害人，在确定犯罪类型的逻辑顺序。

金融机构；U盾；盗窃；诈骗

一、涉金融机构侵财犯罪基本情况

（一）涉金融机构侵财犯罪的基本特点

1．涉及罪名较多、以信用卡诈骗罪为主

以上海某一基层法院为例，从2005年至2011年6月，涉及金融机构侵财犯罪案件403件，主要涉及刑法第三、五、八章的罪名，以信用卡诈骗案件为主，其次为贷款诈骗案件。其中信用卡诈骗犯罪占涉金融机构侵财犯罪案件总数的86%。

2．重大经济犯罪案件数整体态势平稳

在中级人民法院受理的案件中，涉金融机构侵财重大经济犯罪案件数在侵财类犯罪案件总数中所占比例相对较小，自2005年至2010年，该比例为4.45%。究其原因，涉金融机构侵财犯罪以恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件为主，且信用卡诈骗犯罪案件通常因犯罪数额小而基本上在基层法院审结，中级法院审结的涉金融机构重大侵财犯罪案件数变化不大。以上海市第一中级人民法院为例，自2005年至2010年，该院每年审结此类案件数基本在20件左右浮动，整体态势平稳。

3．呈犯罪数额特别巨大、案情特别复杂的变化趋势

涉金融机构侵财犯罪案件中，金融机构主要有证券机构和银行两类，从现有案件来看，银行机构逐步成为主角。在涉及银行的侵财犯罪案件中，通常表现为犯罪数额特别巨大、案情特别复杂，且有银行从业人员参与的内外勾结共同诈骗类侵财犯罪。例如，某中级法院受理的被告人贾某某等十余人参与，通过中介人介绍以帮助银行拉存款为名，采用协定存款、支付高额息差及贿赂银行工作人员等方法，骗取被害人（单位）包括银行资金2.56亿元的案件，再如，被告人龚某某作为建设银行某路支行行长，与其他被告人进行内外勾结实施诈骗，犯罪数额高达2亿元。该类案件凸显犯罪数额特别巨大、案情特别复杂的变化特点。

4．作案手段表现出盗窃与诈骗交织进行

从现有涉金融机构侵财犯罪案件来看，行为人通常不是单纯地通过单一行为来实现侵财犯罪，其客观方面往往既有行为人在实施诈骗行为的同时，兼有实施秘密窃取行为的情况，两者可能是先后交替进行，也可能是同时交织进行，就其本质而言，是通过不同形式、不同程度的欺诈、窃取行为，实施涉及金融机构的侵财犯罪。例如，李某等人先以高额息差为诱饵将存款客户骗入银行贵宾室，在被害人进入李某等人设定的圈套之内后，再以代办开户手续为由，瞒着被害人秘密开通网上银行，并从银行工作人员手中骗取专供储户使用的网上银行电子转账系统U盾，随后划走储户存款账户上的巨额资金。此种盗窃与诈骗交织进行的犯罪行为通常难以被及时发现，造成严重危害。

5．共同犯罪比例高

如前所述，涉金融机构侵财犯罪案件中，犯罪行为人往往需要人数较多的中介人从中协助作案，针对不特定对象实施骗术行为或者窃取行为，同时，在金融机构办理相关手续时还需相关工作人员协助以进一步控制被害人（单位）存款类、证券类账户或者其他财权凭证。据不完全统计，涉金融机构侵财犯罪案件中，共同犯罪比例约占总数的九成左右。其中，涉银行侵财犯罪案件中，迄今共同犯罪比例为百分之百。此类犯罪案件中，共同犯罪案件比例极高。

（二）涉金融机构典型侵财犯罪类型

涉金融机构侵财犯罪案件中，犯罪行为人通常借助金融机构的办事规则，并利用被害人及被害单位在办理相关手续时的大意或者疏忽，或者与银行内部从业人员相互勾结，秘密取得涉案账户的控制权。结合具体案例，该类案件中典型犯罪类型大致分为两种情形。一是通过金融机构实施侵财犯罪；二是针对金融机构实施侵财犯罪。具体如下：

1．通过银行等金融机构实施侵财犯罪

（1）伪造印鉴型

伪造印鉴型侵财犯罪主要有两种犯罪手段。第一是调换印鉴卡型；第二是伪造印鉴卡并办理挂失型。

就前者作案手段而言，实施犯罪的具体步骤分为如下几个部分：其一，以虚构的银行高息揽储业务名义诱骗被害人（单位）至相关银行办理开户、存款手续；其二，在办理上述手续期间调换被害单位印鉴卡以控制被害单位帐户，即先从银行处取得被害单位开户资料，再按开户资料中的印鉴卡私刻被害单位印章后，用伪造的一份印鉴卡予以调换，最后将调换过印鉴卡的开户资料交还给银行；其三，待被害单位将资金存入帐户后，犯罪行为人以银行用于放贷需要，让被害人签署一份主要内容为保证一年内不动用资金的《承诺书》，此后，采用冒名的方式，以被害人（单位）名义开具票据或伪造贷记凭证等方法将上述资金予以划走。

后者的主要犯罪手法基本与前者相似，所不同的是，犯罪行为人控制账户的手段在于利用截留的印鉴卡迅速伪造高仿真的税务业务经费专户财务专用章、被害人个人私章、被害单位财务章，待被害人将钱款存入银行后，犯罪行为人利用已伪造的印章向银行办理挂失手续，并最终转移、提现涉案钱款。

（2）骗领U盾型

骗领U盾型是一种利用网上银行实施侵财犯罪的新类型。犯罪行为主要分为如下几个步骤：其一，以虚构的银行高息揽储业务名义诱骗被害人至银行办理开户、存款手续；其二，在办理上述手续期间以秘密窃取方法控制被害人帐户，即利用经手被害人已签名的《个人开户申请书》和身份证等开户资料，假借被害人名义在《个人开户申请书》“网上银行”栏目内“注册”、“开通对外转帐功能”和“申领U盾”选择框内打勾，以此开通了被害人网上银行和骗领关联的U盾，而仅将存折、银行卡给存款人；其三，待被害人将资金存入账户后，采用冒名登录网上银行方法，利用已掌控的U盾及账号等将资金予以转移。

（3）秘密占有关联存折型

通过与银行内部从业人员共谋，以高息揽储业务之名，犯罪行为人甲将被害人带至相关银行，在甲的陪同下，由经共谋并参与共同作案的银行人员乙接待并办理开户手续。甲利用为被害人经办开户手续，额外复印了被害人的身份材料，并以被害人名义在《个人开户登记表》中的“新开借记卡”、“新开存折”两个栏目内打勾和在“与卡关联的存折帐号”、“与折关联的借记卡帐号”栏目内填写相关内容。待开户手续完成后，乙将被害人的相关开户的银行卡及存折一并交给甲，甲依照事先共谋的内容，仅将上述银行支付卡交给被害人，从而隐瞒了已领取关联存折的事实。待被害人将相关钱款存入银行后，犯罪行为人利用关联存折大肆提取被害人钱款。

2．针对银行等金融机构实施侵财犯罪

（1）虚构产权交易骗取银行贷款

犯罪行为人以非法占有为目的，通过编造虚假理由、签订虚假的经济合同、伪造房地产权证及办理房地产抵押权利证明等方式，向银行申请贷款，待银行贷款审批成功后，大肆挥霍，造成重大经济损失。

（2）利用国际间金融行业规则骗取银行钱款

犯罪行为人利用虚假的身份材料在我国某银行内开设账户，并伪造他国银行金融凭证等，以伪造的金融凭证向我国某银行申请托收或者委托付款，利用国际银行之间汇兑、议付等手续流程的时间差及操作规则差异，要求相关银行将钱款汇至利用虚假资料开通的银行账户，待钱款转入账户后，迅速将钱款提现挥霍。例如，外国犯罪行为人甲利用伪造的护照在我国某银行开设账户，由其境外同伙伪造“付款委托书”，并以该“付款委托书”要求国外某银行汇款至上述账户，或者直接利用伪造的国外银行支票，要求我国某银行办理光票托收，并要求将托收的钱款汇至利用虚假身份材料开设的账户，从而实现侵财犯罪目的。

（3）银行工作人员利用工作便利侵占客户存款

银行工作人员盗取客户信息，并伪造客户签名转移客户存款的犯罪行为主要分为如下几个部分：首先，银行内部工作人员在未经授权的情况下，利用能够接触内部信息资料的工作便利，从银行电脑记录中违规获取客户资料信息，进而伪造客户的身份证等证件材料。其次，利用伪造的身份证等证件材料在某银行开设账户。第三，模仿客户的签名，并伪造转账通知等文书，指令客户原存款所在银行将被害人账户内钱款分多次转至犯罪行为人实际控制的被害人账户内。待汇款成功后，犯罪行为人从多家银行将上述款项取现花用。

二、司法经验与法律适用主要问题分析

刑事审判是法律事实和法律规范不断配比、循环往复的过程。就方法论角度而言，尤其在审理此类经济犯罪案件中，最终确定犯罪罪名前，有两个问题较为特殊且重要。首先，确定被害人，只有确定被害人才能锁定犯罪对象，并能进一步认清犯罪客体，从而确定犯罪行为可能触犯罪名的范围；其次，明确犯罪行为的基本犯罪类型，只有确定了犯罪行为类型，才能在可选罪名中进一步筛选与犯罪行为类型更为匹配的罪名。涉金融机构侵财犯罪案件中，界定犯罪行为类型较为困难，但意义重大。

（一）确定被害人是法律判断的前提

法律效果和社会效果一直是司法裁判效能追求的两个重要方面。在涉金融机构侵财犯罪案件中，认定被害人较为困难，存款人、银行究竟谁是被害人值得考虑，此类案件中明确被害人的重要性主要体现在两个方面。

其一，影响法律适用的准确性。此类侵财犯罪案件中，由于涉及例如银行等金融机构，我国刑法对针对金融机构的侵财犯罪基本规定了独立的罪名，故确定被害人直接影响罪名的认定。例如，笔者处理的一起案件中，被告人姚某策划并与王某、杨某夫妇合谋虚构吴某购买杨某房产的事实，在未发生实际交易的情况下，制作买卖合同骗取产权过户登记，将杨之房产以吴的名义作抵押担保，并使用虚假的房地产买卖合同及骗取的产权过户登记证明和伪造吴收入证明等，骗取银行发放个人住房抵押贷款75万元。所得款项被姚某控制后，22万元用于抵还王、杨夫妇所借债务本息、3万元用于银行分期收回贷款外，余款50万元被姚用于归还其先前使用他人垫资款、支付吴等人好处费等。此案的争议焦点在于本案的被害人究竟是谁。如果被害人是王、杨夫妇，则抵押贷款有效，则银行可以通过行使对房屋的抵押权收回贷款，而李某则损失了房屋，则本案应定诈骗罪；如果被害人是银行，则银行无法通过行使抵押权收回贷款，则本案应定贷款诈骗罪。

结合本案具体情况来看，被告人姚某使用内容虚假的房地产买卖合同及骗取的产权过户登记证明和伪造的购房人收入情况证明，一定程度上欺骗了银行，但同时，姚某利用王、杨夫妇不熟悉贷款业务及其受委托帮助二人办理贷款业务的条件，诱使杨某在相关转账凭条上签字，从而将杨账户内的钱款划至姚某的银行账户内。从被害人来看，被告人犯罪行为的本质不在于欺骗银行，而是欺骗被害人王、杨夫妇。本案中，贷款人将合法房产作为担保向银行申请贷款的意思表示真实，即真实的房产权利人对于以该房产作为抵押物申请银行贷款明知，银行也主要基于有真实的房产作为抵押物而同意发放贷款，银行对该真实房产享有抵押权。尽管在申请贷款过程中，姚某等人采用了虚假过户交易等方式欺骗银行，但上述欺诈行为并不影响银行依法行使抵押权，就本质而言，姚某并不以非法占有银行贷款为主观目的，而是以非法占有被害人王、杨等人财产为犯罪故意。因此需对被告人的行为以诈骗罪定罪处罚。

其二，影响司法社会效果的实现。此类案件往往涉及刑民结合问题。确定被害人直接关系到被侵犯财产的追索问题，处理不当往往会引起不好的社会效果，甚至引发群体性矛盾。涉金融机构侵财犯罪的复杂性表现在犯罪行为中往往夹杂着民商事行为，比如银行员工与多人签订合同行为、代办存款行为等等，对刑事被害人的确定影响着对这些民商事行为效力的认定，进而关乎到究竟应该由谁对犯罪行为造成的损失承担责任。在审理期间，被害人要求法院严厉打击犯罪的同时，更为关心被侵占的钱款能否挽回，尤其是损失惨重的被害人，一旦发现案件审理工作朝着不利于其追回财产的方向发展，情绪较为激动，维稳压力较大。

（二）确定犯罪类型对法律适用的影响

明确犯罪行为类型可进一步明确可选罪名范围。在此类犯罪案件中，在金融机构从业人员参与共同犯罪的情况下，何种情况下方可认定为职务犯罪？其分辨标准及关键要素是什么？本文认为针对上述问题应该从两个部分探讨。其一是如何界分职务犯罪与非职务犯罪，即在银行等金融机构从业人员参与内外勾结，共谋实施侵财犯罪的情况下，究竟是认定从业人员职务犯罪还是认定一般侵财犯罪的共同犯罪；其二是在犯罪行为中交替实施诈骗及秘密窃取行为的，如何准确定性，例如，上述秘密侵占关联存折的案件中，犯罪行为人究竟应该以诈骗罪还是以盗窃罪定罪处罚？

1．金融机构从业人员参与共同侵财犯罪的定性问题

（1）内外勾结的不可一律以身份犯定罪

就目前涉金融机构侵财犯罪案件来看，如果被告人中有金融机构从业人员的，被告人及被害人均要求法官对相关犯罪行为认定职务犯罪。此处暂不讨论双方的动机，但可以看出，能否认定为职务犯罪是此类犯罪案件中的关注焦点。

例如，犯罪行为人陈某是某银行行长，王某是该行聘请的业务经理，李某是陈、王的朋友，陈、王、李三人共谋，利用虚假抵押物骗取银行贷款，后李某利用虚假的房产证明申请贷款，并由王某受理该项申请，由陈某亲自审批了相关贷款手续。对于该案的诈骗行为，从内外勾结的行为本身而言，既可以金融诈骗罪共犯认定，也可以职务犯罪共犯来认定；从银行内部工作人员之间的分工而言，陈某、王某既可以贪污罪来认定共犯，也可以以职务侵占罪来认定。由此，对于有金融机构人员参与的内外勾结的侵财案件，对行为人如何定罪，界分的标准究竟在哪里？学界对此也是众说纷纭。

身份犯说认为，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以真正身份犯之罪对各犯罪人定罪量刑。[1]区别对待说认为，应以实行犯实行行为的性质为基本标准，结合刑法的相关条款，考虑法秩序的整体精神，作具体分析。[2]整体论认为，无身份之人与有身份之人共同犯罪，本为一个有机统一、不可分割的整体，仅因两种不同主体就分别定罪处罚，不仅会人为割裂行为人的主客观联系，而且还会导致刑罚失衡与不公。[3]

上述学说均有其一定的合理性。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件中如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

该司法解释在一定意义上终结了前文中区别对待说、整体论、身份犯说的分歧，给司法实践指出了明确的适用标准。有身份者与无身份者，利用有身份者的职务便利而犯罪的，以身份犯认定。即在涉金融机构侵财犯罪案件中，金融机构内部工作人员参与内外勾结的，以贪污罪或者职务侵占罪认定。金融机构内部人员互相勾结的，以主犯的犯罪性质认定共犯。但适用该司法解释可能会导致罪刑不相当的情况发生，主要存在两个缺点：

其一，国家工作人员利用职务便利，与非国家工作人员共同实施侵财犯罪，一律以国家工作人员行为性质认定犯罪，显然忽略了定罪的准确性及量刑平衡。犯罪构成是质与量的结合。量刑平衡是准确定罪的重要标尺。在共同犯罪中，存在国家工作人员虽利用了职务便利，但却应当认定从犯的情况，以从犯的身份认定整个案件性质未免有失妥当。例如，上海市高院在一则关于刑法适用问题解答汇编的通知中明确指出，在单位走私案件中，作为个人的海关工作人员提供了便利条件，此时往往单位是主犯，个人为从犯，对单位和个人以单位所犯之罪定罪处罚。这样可以保持主从犯在处刑上的协调性与罪刑相当性。如果以国家工作人员渎职犯罪论处，显然不当。可见，对于有身份者与无身份者利用有身份者的职务便利共同实施侵财犯罪的，一律以有身份者的行为性质定罪处罚的规则有失偏颇。

其二，有身份者之间各自利用职务便利实施侵财犯罪，以主犯的犯罪性质认定共犯。但现实中，往往存在难以认定主从犯的情况。对此，司法部门无所适从。学界对此亦颇有争议。有观点认为，既然认为轻罪身份者与重罪身份者共同犯罪时，与重罪身份者构成重罪身份犯的共犯，那么轻罪身份者与重罪身份者共同触犯轻罪身份犯与重罪身份犯时，不能区分谁起的作用较大，就应以他们所触犯的重罪进行定性处罚。[4]也有观点认为，根据为主的职权行为确定共犯的性质，按照就高不就低的原则解决其定罪问题。[5]该观点虽然一定程度上继承了竞合犯以重者论的定罪思路，也注意了共同犯罪的整体性，但以重者身份认定犯罪罪名仍然无法确保共同犯罪分子之间的量刑平衡问题。由此可见，对于内外勾结实施针对金融机构的侵财犯罪，由于相互间依赖程度较大，实行行为和非实行行为均具有相对性。依照以往的方式定罪无法实现客观定罪和准确量刑。

（2）应以主要实行行为为标准认定共同犯罪性质

就主要实行行为的概念而言，有观点认为，核心实行行为的确定，则需综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。[6]本文表示赞同，主要实行行为可以依据在共同犯罪中实现犯罪目的所起作用大小及影响等因素而定。在此类侵财共同犯罪中，直接导致实现侵财犯罪结果的行为一般是主要实行行为，比如，犯罪行为人实施相关骗术实际控制被害人钱款或者账户的行为，该行为直接导致侵财结果的发生，共同犯罪性质应该以该行为性质认定；再如，银行内部人员通过利用职务便利，直接将银行钱款转移从而实现侵占目的的，则应该以职务犯罪认定共同犯罪行为性质。

本文主张以主要实行行为标准来认定犯罪性质，即在涉金融机构侵财犯罪案件中，尤其是内外勾结的共同犯罪，如果主要实行行为是金融机构内部人员利用职务便利的行为，则共同犯罪应以贪污或者职务侵占罪认定；如果其他人员实施了主要实行行为，则应以金融诈骗等罪名认定共同犯罪。以主要实行行为作为认定标准更为科学，更符合司法实践的需要。详言之：

首先，无行为则无责任。刑法苛责被告人的基础在于被告人的犯罪行为，而不是被告人具有的身份、地位等，对于身份犯，正是因为其实施了客观的犯罪行为，才会引起刑法的制裁。前文所述众多观点中，均或多或少地认可了以主要实行行为认定犯罪性质的观点。区别说注重实行行为的本质，整体说及身份犯说均注重实行行为对侵犯法益的客观作用。从刑事定罪的一般思维来看，认定某一行为是否构成某项罪名，主要从犯罪罪名的主要罪质特征入手分析犯罪行为，换言之，犯罪行为本身决定了被告人所触犯的罪名。在共同犯罪案件中，尤其是内外勾结的共同侵财犯罪案件，对于共同犯罪行为，不能仅以身份作为认定犯罪行为性质的主要标准，更多地应以犯罪行为的主要罪质特征入手具体分析究竟应该以何者的行为认定共同犯罪的行为性质。

共同犯罪中，究竟如何认定主要实行行为呢？有观点认为，“案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定，认定是否构成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯，应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为根据，而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移”。[7]笔者不能赞同，在共同犯罪案件中，虽然共同犯罪的认定标准在于共同犯罪人在主观的犯意联络和客观行为的共同指向性，但一般不要求完全具备一般犯罪的全部主客观特征，需要整体综合把握犯罪的典型罪质特征。例如，前述案例中，王、陈、李三人正是因为各自分工不同，才会导致共同犯罪行为从罪质特征来看，既符合金融诈骗犯罪又符合职务犯罪的构成要件。如果仅以罪名主要罪质特征行为，即犯罪构成行为，作为认定主要实行行为的标准，则无法实现其应有的区别定罪功能。本文认为主要实行行为的标准应该在界别犯罪构成行为的基础之上，考虑犯罪行为对所侵犯法益及犯罪客体的作用大小，简言之，还需要进一步考虑犯罪行为作用大小。有观点认为，刑事定罪需要考虑三个方面：（1）主要罪质特征完全契合；（2）犯罪构成要件的整体该当；（3）罪刑关系得到有效平衡，实现罚当其罪主要目标。[8]就本质与目的来说，刑罚出发点与归宿点都在于实现罪刑关系的有效平衡。犯罪构成是罪质与罪量的结合。①罪量是影响定罪的主要方面之一。而影响罪量的重要因素之一就是犯罪行为在共同犯罪中的作用。“尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的，但在从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时，恐怕关键的在于考察谁是共同犯罪的核心角色”。[6]如前所述上海市高院出台的相关文件中，也以主要实行行为犯确定共同犯罪中的罪名及主从犯等。

此外，在涉金融机构侵财犯罪案件中，考虑主要实行行为是否是职务行为时，宜主要考察犯罪行为人是否利用了职务便利及钱款是否归犯罪行为人所在单位所有两个方面，具体如下：

第一，犯罪行为人是否利用了职务便利实施了犯罪行为。如果利用了职务便利，则理当可以考虑职务犯罪，同时还应严格区分职务便利和工作便利。如果仅是利用了工作便利则不能以职务犯罪论。是否属于利用职务便利在一定程度上难以区分，尤其是银行工作人员参与内外勾结的共同侵财犯罪案件。例如，银行工作人员在上班期间利用银行办公场所及相关设施参与犯罪，此时能否认定为利用职务便利存在一定争议，当事人通常认为，正是因为犯罪行为人利用金融机构场所才让被害人相信犯罪行为人代表金融机构，即在从事职务行为。就司法审判实践而言，对于是否利用职务便利，应视其参与的共同侵财犯罪与其本职工作是否相关，如果与职责范围相关，则应视为利用职务便利。如未经存款人授权，银行工作人员在办理相关存款手续之时，帮助犯罪行为人完成隐瞒并侵占U盾，办理存款手续是银行工作人员的工作职责，即实质是银行工作人员利用为他人办理存款手续的职务便利实施犯罪。

第二，被侵占的钱款是否归行为人所在单位所有，只有侵占本单位自有钱款方才构成职务类侵财犯罪。针对该问题可从两个层面来讨论。

其一，以银行为例，从存款走向来看，只有进入银行账户后的资金才有可能认定为银行所有的钱款。即使进入柜台由银行工作人员控制钱款，只要尚未进入银行账户就不能认定为银行钱款。例如，银行工作人员甲仅是后勤工作人员，某日，趁银行内部人员不注意，甲冒充银行柜台营业员为客户办理存款手续，当其接到存款人钱款后，出具了伪造的银行存单。在本案中，甲侵占的财产在刑法意义上不属于银行自有财产，钱款并未真正进入银行账户，存款人是被害人，本案定性不可考虑职务犯罪。对于存款人的损失可从民事诉讼途径追究银行监管失职的责任，不可混淆刑事与民事责任的性质。只有进入银行账户的钱款，侵财犯罪对象方可能被认定为银行自有财产。

其二，是否只要将相关钱款存入银行就可以认定为银行自有财产？对于存款之类的法律性质，学界早时多有争论。其中“所有权说”、“债权说”、“合同说”②较为盛行。经过论证与司法实践，债权说逐渐成为存款法律性质的主流。银行工作人员及存款单位内部工作人员利用私刻印章、伪造签名等方式使得银行将相关储户存款故意返还给犯罪行为人，犯罪行为人虽然针对储户单位存款，但其实际侵占的是银行自有财产。依照债权说，储户将钱款交给银行后，银行便取得了该账户内存款的所有权，同时，承担起对储户应有的债务。犯罪行为人利用骗术欺骗银行将相关钱款故意返还给犯罪行为人，因银行返还行为无法消灭存款人与银行之间债权债务关系，犯罪行为人实际侵占了银行自有财产，当然，如果储户单位工作人员将单位的钱款从银行合法③提出并予以侵吞，此时，涉案钱款方为储户单位自有的钱款，与银行无关，如储户单位工作人员利用职务便利，则可考虑职务犯罪。

在符合利用了职务便利和侵占了本单位自有钱款后，然后认定该职务行为是否符合共同犯罪中的主要实行行为，并以此判断犯罪行为性质。

（三）诈骗、盗窃行为交织的行为性质认定

如前文已述，涉金融机构侵财犯罪案件中，犯罪行为具有复杂性，犯罪行为通常并不仅仅是单一行为，而是一种复杂的结合行为。从现有案件来看，此类案件犯罪行为主要类型通常由诈骗行为与盗窃行为结合。为实现非法占有他人财物的目的，犯罪行为人均不同程度地实施了不同形式的欺诈、窃取行为。具体表现在，犯罪行为人在实施诈骗行为的同时实施秘密窃取的行为，或者诈骗行为与窃取行为交织进行，抑或两者先后交替进行。从前文犯罪手段类型来看，不管是针对银行机构还是通过银行等机构实施侵财犯罪行为，不管是利用骗取U盾型犯罪手法，还是秘密占有关联存折，抑或是利用虚假产权骗取银行贷款的手法，在整个犯罪过程中，诈骗行为和窃取行为交织更替，并始终贯穿整个犯罪直至犯罪既遂。

例如前文所述窃取U盾案件中，犯罪行为人虚构了“高息揽储”的事实，同时实施了窃取行为，即在经储户签字确认的开户手续上，私自秘密开通了网上银行，并以此截取了网上银行身份证明——U盾，此后，利用已获得的U盾及其他相关资料秘密侵占了储户帐户的存款。整个过程中，被害人没有处分自己财产的意思，而此类犯罪案件中，行为人一旦控制了被害人账户等金融工具，此后转移财产的行为又具有相似性，那么，针对此类盗窃与诈骗行为紧密交叉的侵财犯罪如何准确定罪？各界争议较大。

第一种观点认为，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。[9]

第二种观点认为，以重点事实环节具体定罪，根据ATM及网络银行自身的特点，可分为两种情形，对于针对自然人直接控制财物的案件，应径直切入行为人实施的“转移财物占有”的行为，以此作为认定盗窃、诈骗罪的事实依据；对于自然人借助ATM机及网络技术控制财物的案件，则宜以行为人非法获取他人银行账号及密码等数码介质的行为作为定罪依据。[10]

第三种观点认为，犯罪行为人在非法占有他人财产时，先使用欺骗手段获得被害人的账号、卡号和密码，后使用秘密窃取手段转移其存款，如果这种欺骗并没有使财物控制者主动“自愿”将财物交付给行为人，行为人只是利用骗取的账号和密码，采用秘密手段转移被害人存款的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪。[11]

正如前文所述，此类侵财犯罪案件中，犯罪行为人往往不止实行一种犯罪行为，在犯罪人实施了多种手段行为的情形下，本文认为，要判断其构成何种犯罪，仍应当根据其主要实行行为来认定。上述三种观点虽各不相同，却有着共同之处，即对于侵财犯罪案件中，诈骗、盗窃行为交织犯罪行为性质认定时，应以直接导致侵财犯罪结果发生的行为（主要实行行为，笔者注）作为认定犯罪性质的依据。不管是“关键作用的手段”，还是“转移财物占有”的行为，抑或是“自愿”交付财物，均是强调以犯罪行为人实现侵财犯罪目的的行为作为认定标准。从目前关于盗窃罪与诈骗罪之间区别的主流观点来看，盗窃罪与诈骗罪的区别关键在于正确把握“受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产”，即“被害人自愿交付财物”。[12]由此，如果被告人实施了一定的欺骗行为，但此欺骗行为并未直接导致犯罪行为人实际控制被害人财物，而是此后的盗窃行为实现了侵财目的，由此可见，与盗窃行为相比，欺骗行为处于次要地位，盗窃行为作为主要实行行为决定了该案的盗窃罪性质。

随着社会不断发展，犯罪手段高科技化的趋势越来越明显，赤裸裸地直接针对自然人钱财实施诈骗、盗窃等传统型侵财犯罪影响力逐渐减弱。在这种形势下，针对网络银行和ATM等数字化侵财犯罪是否有别于一般传统侵财犯罪？该一系列行为中，究竟哪一部分才是定罪所依据的主要实行行为？有观点认为，数字化侵财犯罪的主要实行行为不同于传统侵财犯罪，故有必要进一步区分“自然人控制（占有）财物”与“数字技术控制（占有）财物”两种不同类型的犯罪对象，分别界定盗窃、欺骗行为交织型财产犯罪赖以定罪的事实环节，方能相对准确、合理地予以定罪处罚。[10]本文赞同该观点，随着网络银行、信用卡等金融工具的出现，所有者与钱款物理性分离的状态日趋平常，日常生活中，账号和密码逐渐成为钱款本身的代表，尤其表现在网上银行，只要掌握相关卡号、密码及U盾，任何人均可以转移账户内的钱款。由此，因数字化金融工具均以数字为媒介实现身份识别与业务操作，故账户、密码等逐渐体现出了较强的财产属性，针对具有财产性质的账户、密码等实施的行为应与传统的侵财犯罪行为给予相同的评价。此外，针对ATM、网络银行等利用非法获取的账户、密码后实施侵财犯罪，该行为本身究竟是属于诈骗行为还是窃取行为本身争议较大④，容易陷入“各自为政”的局面，且本文认为讨论利用获取账户、密码等侵财行为性质本身法律意义较小，就此类案件情况来看，犯罪行为人获取账户、密码、U盾等金融工具后，往往采取秘密手段、“合法”地从金融机构提取钱款，在本质上该行为具有一致性，分析相同行为无法全面、客观反映犯罪行为的特殊性，同时也忽略了犯罪行为人针对账户、密码等实施犯罪的多样性，且不恰当地预设了该多样性对认定犯罪行为性质没有影响，此种预设恐为不妥。前文已述，账户、密码等金融数据均已具有了财产性质，以其作为犯罪对象势必会引起一定程度或范围的法律评价。同时，在此类侵财犯罪中，被害人获悉犯罪的时间往往具有滞后性，一旦获得被害人的U盾、存折等金融工具，被害人就失去了对财产的控制力。从犯罪构成角度看，实际控制金融工具的行为本质在于非法改变财物的占有状态，系直接侵害法益的危害行为，也是犯罪构成的核心要素，依此作为主要实行行为来确定罪名，更有利于揭示危害行为的本质特征。

可见，基于取得密码等金融工具后，行为人实施的犯罪行为具有本质上的一致性，以该行为认定犯罪性质无法全面、客观评价犯罪事实，同时，基于账号、密码等已具有较高的财产属性，故对针对网络银行等侵财犯罪行为的评价，有必要以针对银行账号、密码等金融工具实施的行为为依据，将此种针对密码等金融工具侵财犯罪的法律评价依据适当提前，以获取账户、密码等金融工具的行为作为法律评价的主要实行行为。我国刑法第196条也有类似规定，盗窃信用卡并使用的，应当认定盗窃罪。犯罪行为中包含盗窃与骗取两个行为，其中盗取信用卡并实际控制账户的行为才是主要实行行为，故以先行实施的非法获取信用卡（即数码介质）的窃取行为予以定罪。

前文所列数的主要犯罪手段中，不管是骗取存折，还是秘密窃取U盾等，均应以实际控制金融工具的行为作为主要实行行为定罪，如果犯罪行为人以诈骗的手段控制被害人金融工具，从而控制了金融工具所代表的财产，则应以诈骗罪定罪，如果以盗窃手段控制被害人金融工具，则应以盗窃罪定罪处罚。

注 释：

① 犯罪构成是质与量的结合，质就是罪质，一罪名区别去其他罪名的本质，主要表现在犯罪客体上；量就是罪量，即量刑。

② 所有权说认为存款人将钱款存入银行后，其仍然对相应存款享有所有权；债权说认为，一旦存款人将相应存款存入银行，即与银行之间形成了债权债务关系；合同说认为，存款人与银行之间是一种类似于信托合同的合同关系。

③ 合法即以正常的手续或者通过正确的帐号和密码等电子身份提取存款。

④ 有观点认为，ATM等金融工具是人脑的延伸，可以成为诈骗的对象，也有观点认为，ATM等金融工具不具思考属性，不能成为诈骗对象，且此类犯罪中，犯罪行为人均是在被害人不知情的情况下，秘密划取账户内的钱款，属于秘密窃取的行为。

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[12] 张明楷. 如何区分盗窃罪与诈骗罪[N]. 人民法院报, 2003-08-22(3).

（责任编辑：刘 冰）

D917.7

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1674-8557（2012）04-0067-09

2012-11-19

胡洪春（1975-），男，上海人，华东政法大学 2010级刑法学专业博士研究生，上海市第一中级人民法院法官。万志尧（1982-），男，江苏扬州人，法学硕士，上海市第一中级人民法院法官。