我国ADR热的冷思考

杨云虎，刘秀明

（西南科技大学，四川绵阳 621010）

我国ADR热的冷思考

杨云虎，刘秀明

（西南科技大学，四川绵阳 621010）

勃兴于美国的ADR在我国理论界引起了广泛的共鸣，这既有国内外的背景因素，也同样能在历史与现实中找到理论支撑。然而，ADR存在固有的缺陷，并且与“和为贵”的中国文化传统并无必然联系，我国民事司法并不存在西方所谓的诉讼爆炸。因而，在我国司法不公的现实情境下，应当客观地看待ADR在纠纷解决中的地位，建立以诉讼为中心以非讼纠纷解决机制为补充的纠纷解决机制才是符合国情的。

ADR；诉讼；公正；效率；辩证

ADR是英文（Alternative Dispute Resolution）的简称，是指各种诉讼外纠纷解决方式。其勃兴于美国，随后ADR迅速传播到欧亚等各国。在我国，近年来关于ADR的著作、论文如雨后春笋般兴起，像春风席卷整个神州大地。然而，在非讼纠纷解决的实践中，也只有调解占有一席之地。理论的火热探讨和纠纷解决的实践形成了鲜明的对比，这也再一次印证了理论和实践之间存在的距离。笔者肯定ADR具有独特的纠纷解决功效，但是，凡事要辩证且全面地看待。针对这种过热的现象，有必要探究其原因，并对ADR在我国的实践进行认真、冷静地思考，以期寻求适合我国的解决路径。

1 我国ADR热的原因探究

1.1 基于自身的分析：ADR的固有功能

1.1.1 合理分配司法资源的功能。现代社会发展遇到的一个共同难题就是——社会需求与资源稀缺的矛盾。这种矛盾的原因在于“第一，客观能够提供的物品是有限的，一定的经济资源只能提供一定的产品；第二，时间是有限的，在有限的时间内，不可能使一切欲望和需要都得到满足；第三，由于一定的欲望或需要的满足要以他人提供的劳务为前提，而他人提供的劳务是有限的，因此满足人欲望或需求的方式也是有限的。”[1]资源有限性的客观存在同样体现在司法领域，而通过非诉讼的方式以化解纠纷正是体现了对有限司法资源的合理分配。

1.1.2 分流案件的功能。既然法院的案件积压已不堪重负，人们就有必要将一定数量的案件分流用ADR方式来处理。其结果是三方面的好处:一是减轻了法院的审判压力，二是使当事人间的纠纷可以及时解决，三是通过充分的实践，更多种类的ADR被发明创造出来为人们解决纠纷提供方便。[2]154

1.1.3 降低纠纷解决成本的功能。ADR种类较多，程序快捷，费用低廉，当事人可以根据自身情况具体选择纠纷解决方式。同时，ADR对证据的要求不高，解决方式不受成文法的拘束。因而，这就大大降低了解决纠纷的成本。

1.2 基于国外的分析：ADR的产生背景

美国在20世纪60年代以前，民众受“法律至上”思想的影响，大多数民事纠纷的解决主要通过诉讼进行。在国家主权观念支配下，诉讼成为实现正义的象征。但是，从20世纪60年代开始，美国诉讼案件激增。据统计，1983年联邦地方法院受理案件是1960年的三倍多，达280,000件，增长率为250%。比之联邦上诉法院，这一增长率又是小巫见大巫。联邦上诉法院受理案件数从1960年的3765件增至1983年的29580件，增长率为686%。[3]因而，在60年代后期，调解、仲裁等诉讼外纠纷解决手段受到了普遍的重视和广泛的应用。 ADR在美国及其他国家兴起的原因尽管很多，但最主要还是其司法制度面临着诉讼成本高昂、诉讼的迟延以及程序的复杂等诸多问题，甚至已演变成“民事司法的危机”。

1.3 基于历史的分析：我国乡土社会的法文化传统

20世纪40年代，费孝通先生曾指出，从基层上看去，中国社会是乡土性的。祖祖辈辈就生活在乡土社会中的农民不愿意离开自己的土地，而这种相对封闭的空间造就了道德至上的熟人社会。乡民之间遵循的是礼治，诉讼被认为是耻辱的，败坏社会风气的。“礼治就是对传统规则的服膺”，“理想的礼治是每个人都自动地守规矩，不必有外在的监督”，“每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。因而，“打官司也成了一种可羞之事，表示教化不够。”[4]同时，引礼入法、礼法交融是我国整个封建社会法制的一大特色。

1.4 基于现实的分析：司法不公、效率低下

现代司法的永恒主题是公正与效率。我国的司法实践中存在着司法不公的现象，公正包含实体公正与程序公正，同理，司法不公也表现为实体的不公正和程序上的不公正。实体的不公正表现为事实不清、证据不足、适用法律不正确、裁判结果有失公正等。程序上的不公正表现为违反管辖权的、审判组织的组成不合法的、违反回避要求的、违反公开审理的等。无论是实体的不公还是程序上的不公，都给法院裁判的权威造成了一定的影响，影响了民众对司法的信任。另外，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国三大诉讼法通用的基本原则，“案件事实清楚，证据确实充分”同样是共同的证明标准。法官为了查明案件的客观真实，不得不花大量的时间和人力物力，这就导致了审判效率的下降，浪费了有限的司法资源。同时，当事人也需付出更多的时间成本和经济成本。其实，缺席审判制度和一些证据排除规则的存在本身，从一个侧面就印证了案件的客观真实只能是相对的。

2 火热后的冷思考

2.1 ADR的固有缺陷

2.1.1 诉讼的公正性值得怀疑。非讼纠纷解决机制本质上是让当事人之间经过协商、妥协达成合意来解决纠纷。与国家权力介入的诉讼程序相比，非讼纠纷解决更能体现当事人的意思自治。但在纠纷解决过程中，当事人受外在干预越小，越体现自由意志，则纠纷解决的公正程度就越取决于双方地位的对等程度。若一方当事人处于弱势地位，则在纠纷解决中自然就失去了话语权，案件结果的公正性就会变得不确定。诚如美国学者指出的，“ADR恶化了弱者在纠纷解决中的地位，对于诉讼弱者，法官是一道隔离墙，而且能够通过独立的程序和实体法律标准，来减少当事人间存在的不平等，而和解则是准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益。”[5]

2.1.2 当事人存在规避法律的可能性。非讼纠纷解决机制处理方式灵活，当事人不必严格遵循法律的规定，这同时也给当事人带来了规避法律的可能性。纠纷是当事人之间的利益发生了冲突，解决纠纷是对冲突利益的一种重新分配，这种分配既要公正，也要合法，但在非讼纠纷解决机制相对自由的解决方式下，出于当事人的意志而规避法律的可能性显然会大很多。同时，由于程序上的相对随意性，在取证的合法性、证据效力的认定等方面也会存在不少问题。[6]

2.1.3 分流案件的机能不足以有效防止司法资源的消耗。一般而言，ADR所分流的案件主要是一些与小额诉讼、家事纠纷、不动产相邻关系、交通事故纠纷等有关的案件，而那些涉及公共利益或重大社会问题的案件则很少使用ADR。换言之，ADR所处理的都不是那些对社会有着重要影响、真正需要对法律作出权威性解释的案件，但这些案件却在现代法院系统的诉讼流程中占有支配地位并挑战着司法权力。诚如学者所言，经由ADR过滤“留待判决的案件仍然消耗着绝大多数的司法资源并代表着对司法权力最富争议性的行使”。[7]

2.1.4 法律对人民仲裁、调解等非诉讼纠纷解决方式的规定过于原则、简单。我国1995年颁布的《仲裁法》只有80个条文，立法的粗疏与滞后难以有效实现其固有的功能。至于调解，除人民调解外，有关商会、律师事务所、会计师事务所、建筑师协会、保险协会、银行业协会等专业性中介机构调处纠纷的法律至今还付诸阙如。ADR各个方式法律制度建设的严重滞后，直接影响了我国非诉讼纠纷解决体系的重塑。[2]155

2.1.5 当前各种现存的代替性纠纷解决方式普遍存在着种种弊端，例如，效力低、不具强制力，易被滥用，主持机构或人员素质低，规范和程序过于随意，此外，还存在着许多操作性方面的问题，例如如何与民事诉讼程序衔接等。

2.2 ADR与“和为贵”的传统无必然联系：民众“厌讼”的根由探究

我们常说，“厌讼”是我国古代民众对诉讼的一种常见形态，这与“和为贵”的法文化传统之间存在密切的联系。笔者承认，厌讼与我国古代聚族而居的血缘关系和世代为邻的地缘关系有关。但同时也要看到，官府在一定的程度上“压讼”是导致民众“厌讼”的根本原因。封建统治阶层为了追求秩序、稳定、大同社会，具有根深蒂固的无讼、厌讼、压讼观念。认为诉讼是不吉利的，“纷然争论，实为门户之羞”，也是“世风日下”、“礼崩乐坏”的表现。兴讼之风被认为是官吏德化不足和缺乏政绩的表现。明代的王守仁在《禁省词讼告谕》中明确指出：“一应小事，各宜念忍，不得辄兴词讼。若剖断不公，或有亏枉，方诉申诉，敢有故违，仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问发，决不轻贷。”[8]据统计，“在78份黄岩诉状中，有40份诉状被明确裁定驳回、不予受理，占总数的51.3%；有20份诉状被裁定自行处理或邀同族众调解，占总数的25.6%。”[9]98可见，“压讼”是产生“厌讼”的根本原因，“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。”[10]另外，调解也并非出于当事人的自愿，有学者指出，“知县很少参与到当事人的调解中，除了偶尔训斥当事人有心滋讼、不合情理外，并不像陆陇其宣称的那样对当事人进行礼仪教化、曲为开导，促使当事人心服口服地接受知县主持的和解，而是直接强令双方当事人自行邀同族众调解结案。”[9]103因而，人们回避用诉讼的方式来解决问题，与其说是人们相信“厌讼”，毋宁说是官府压讼。

2.3 我国民事司法并不存在诉讼爆炸

国外非讼纠纷解决方式蓬勃兴起的背景就是诉讼爆炸，西方国家司法改革的目标如何降低诉讼成本、提高诉讼效率，以期在诉讼的早期阶段解决纠纷。但是，西方非讼纠纷解决方式的发展是在高度法制化、社会主体的自律能力较强的条件下进行的，有深厚的法治传统。从我国司法审判的现实来看，我国民事诉讼并没有面临西方国家“诉讼爆炸”的情形。据学者统计，与其他国家相比较，我国民事案件的审判效率还是相当高的。 因为我国法律规定了审限制度，其他国家只是规定了从案件开庭审理到作出判决的时间，一般为10日，并没有规定从立案开始到最终作出判决的整个期间。这主要是因为法律只对法官作出判决的期限进行控制，而给当事人取证、举证留有充足的时间。另外，我国法官控制着整个庭审的运作过程，并不是当事人占据主导地位，这也加快了诉讼的进程。在我国诉讼效率很高的前提下，当事人的权利保障和实体正义的追求不可避免地受到影响。因而，我国司法改革的目标不是司法效率，而是司法的公正。因而，在我国当前法治传统尚未真正建立，法治精神还很薄弱的现实语境下，民众的法律意识和权利意识还有待提高，强调非讼解决方式无疑会对权利的实现和法治的发展产生负面影响。

3 结论

不可否认，非讼纠纷解决机制具有消弭纠纷的功能，但是决不能厚此薄彼。在我国司法不公的现实语境下，应当直面正视以解决问题。古希腊思想家亚里士多德对“法治”作过经典的解释，“制定的法律应该得到人们的普遍服从，而人们普遍服从的法律应该是良好的法律。”[11]在法治现代化的进程中，尤为重要的是建立一整套完善正式的法律制度，确保司法的公正与权威，而不是非正式纠纷解决机制的扩展，更不是私下的交易与无原则的妥协。因而，符合国情的正确选择是，完善民事诉讼的各项制度、程序以实现司法的公正、高效运作，在此前提下通过立法设计，充分发挥非讼纠纷解决机制的功能。换言之，建立以诉讼为中心以非讼纠纷解决机制为补充的纠纷解决机制。

注释：

①ADR的方式还有早期中立评估(Early Neutral Evaluation)、中立专家(Neutral Experts)、事实发现(Fact-Finding)、简易陪审团审理(Summary Jury Trial)、微型审理(Mini-trial)、调解—仲裁等(Med-Arb).

②关于西方主要国家民事司法制度面临的主要问题,请参见[英]阿德里安A.S.朱克曼.危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角[M].傅郁林,等译,中国政法大学出版社,2005.

③关于人民法院民事案件收案数和结案数的具体数字统计,请参见李浩.论举证时限与诉讼效率[J].法学家2005(3):122．

[1] 李文健.刑事诉讼效率论[M].中国政法大学出版社,1999:31.

[2] 杜闻.论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义[J].政法论坛,2003,(3).

[3] 小岛武司,等.司法制度的历史与未来[M].汪祖兴,译.法律出版社,2000:35.

[4] 费孝通.乡土中国[M].北京大学出版社,1998:6．

[5] [美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍.美国民事诉讼的真谛[M].蔡彦敏、徐卉,译.法律出版社,2002:218．

[6] 宁杰.ADR热的冷思考[J].法律适用,2005,(2):22．

[7] 刘晶晶.建构中国民事诉讼中司法性ADR的审视与思考[J].法律适用,2006,(3):45．

[8] 樊崇义.诉讼原理[M].法律出版社,2003:41．

[9] 邓建鹏.清代州县讼案的裁判方式研究— 以“黄岩诉讼档案”为考查对象[J].江苏社会科学,2007(3).

[10] 苏力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社,1996：17-18.

[11] [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.商务印书馆,1965:199.

A Cold Thinking on the Boom of Chinese ADR

YANG yun-hu LIU Xiu-ming
(Southwest University of Science and Technology,Mianyang 621010,China)

ADR boomed in America strikes a wide chord in Chinese theoretical circles.This situation has both home and abroad backgrounds, and also has theoretical basis in history and reality.However, ADR exist inherent defects, and it has no necessary connection with Chinese cultural tradition.Morever, Chinese civil justice has no litigation explosion like west country.So, in the real situation of miscarriages of justice, ADR playing a role in dispute resolution shall be looked at objectively.It is realistic to China that building the mechanism of dispute resolution is centered on litigation and supplemented by ADR.

ADR; procedure; justice; efficiency; dialectic

D915

A

1008-9128（2012）04-0061-05

2012-10-12

四川省犯罪防控研究中心立项资助的“民事纠纷解决机制研究”课题的一部分（FZFK10-06）

杨云虎，男，四川省犯罪防控研究中心研究员，西南科技大学教师。

[责任编辑 自正发]