浅谈刑诉法大修背景下的暂缓起诉制度

阎 芳

(青岛港湾职业技术学院基础部，山东青岛 266000)

一、暂缓起诉制度在我国的司法先行

所谓暂缓起诉制度，指的是在审查起诉阶段，检察机关对于触犯了刑法的犯罪嫌疑人，综合考虑其犯罪性质、犯罪主体的年龄和处境、犯罪的主观恶性和危害程度、犯罪情节以及犯罪后的认罪态度和赔罪现况等进行判断，依法认为没有必要立即追究其刑事责任的暂时不予起诉，且设计一合理期限对犯罪主体进行考验，在考验期内，视犯罪嫌疑人的表现再确定是否起诉的制度。如果在考验期内，犯罪嫌疑人表现较好，检察机关依法可以考虑放弃提起公诉，诉讼程序也因此终止;一旦犯罪嫌疑人表现不好，检察机关就应当依法对其提起公诉，追究其刑事责任。

1.具体情形

在资产阶级革命胜利以后，法、德、日等大陆法系国家纷纷采取起诉法定主义，在这种模式下，检察机关基本上没有多大自由裁量的空间，实质上起诉与否的权力被控制在预审法官和初审法庭手中。随着刑事犯罪数量的激增，犯罪形势的严峻性越来越与司法不足形成对抗和矛盾，大陆法系国家逐渐转向采取起诉便宜主义，使得检察官在刑事诉讼中的自由裁量权得到了扩大，对轻罪实行暂缓起诉就是这次扩大检察官自由裁量权的产物。逆时势者衰，顺时势者兴，在现代刑事诉讼中，三十年河东，三十年河西，起诉法定主义主打的局面已在各国刑事诉讼中很难实现，起诉便宜主义却在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，二者并存相济顺势而生。各国纷纷都遵循这一思路从里到外改革着自己的起诉制度，善于汲取精华的我国司法制度，理所当然应顺应这一国际潮流。该制度在我国刑事诉讼法没有明确规定的情况下，施行了较长一段时间①。

2.我国暂缓起诉制度司法先行的依据

黑格尔说:“存在即是合理的。”暂缓起诉制度在我国能司法先行，是有法理支撑的，如:刑罚思想的转变［1］，符合恢复性司法的目的、符合司法价值追求的规律［2］，笔者认为诉讼经济和以人为本是其最大的理论支撑。

第一，是诉讼经济的要求。何为诉讼经济?有段阐释非常精辟。“在当代经济发展过程中，主旋律在于如何最大限度地配置和利用有限的资源……诉讼经济的直接要求就是减少诉讼中不必要的投入，以最大限度地利用有限的资源。故它与社会经济发展主题吻合。”［3］如果视暂缓起诉制度为旁骛，不分重罪轻罪，全部经过法院审判，第一位思考将其羁押，以保释为例外，无形中会耗费了很多成本。暂且把刑事诉讼程序简化为一流水作业形式:立案→侦查→审查起诉→提起公诉→一审→二审→提起审判监督程序，在程序中一过就是几个月，这几个月中，至少有两项成本是不可避免的。第一项成本，为证实该人犯的犯罪事实，公、检、法务必会付出大量的人力、物力、财力;第二项成本，因案件还在处理中，国家就有义务进行无偿供给。想降低居高不下的诉讼成本和对人犯的羁押成本就被抛到风口浪尖上。在当前的后金融危机时代，我国经济发展更是要耗费大量财力物力，如果对轻微犯罪的诉讼和羁押消耗了我们大量的经济发展潜能，是非常不划算的一件事。况且，国外法律界早已适时实行了暂缓起诉，实践证明，效果还是很不错的。我们没有理由不予引进。

第二，是“以人为本”法治理念的贯彻落实。经过研读相应文件资料，可以将“以人为本”法治理念做如下简单分解:第一，指导思想是邓小平理论和“三个代表”重要思想;第二，政法工作的根本出发点和落脚点是实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益;第三，实施的范围很广泛，需要在各项政法工作中真正做到以人为本、执法为民，切实保障人民群众的合法权益。“犯罪”对于任何一个人来说，将是永远都无法抹去的“污点”，即使这些人将来重新回归社会，他们的个人名誉和前途也会受到很大负面影响，从而无法真正融入社会，要么被社会抛弃，要么自己抛弃社会。对于他们中少数违法犯罪分子，不一律实行“专政”，而是在起诉前腾出一段“缓冲期”，把起诉与否的“决定权”交给本人，让他们以自身的行动作出答复。这样不仅可以调动他们自我改造的积极性，也使得他们更深刻领会政府的“良苦用心”。给他们改过自新的机会，体现了司法程序中的人本理念。

3.司法先行，效果良好，但争议重重，底气不足

随着制度优良品质的慢慢凸显，在改革、完善我国公诉体制的呼声中，一些地方的检察机关开始了悄悄的尝试暂缓起诉制度。如南京市浦口区检察院成立了全国首家“在校大学生犯罪预防中心”、上海市长宁区检察院实行的“诉前听审制度”［4］，上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”［5］，昆明盘龙区启动未成年犯罪嫌疑人“社区公益服务令”试点［6］等，实验效果是良好的。出于对其良好的实验效果的正视，很多专家学者、人大代表都建议在我国构建该制度。全国人大代表、湖南省高级人民法院院长江必新向全国人民代表大会递交议案建议，法院应考虑对未成年人犯罪实行暂缓起诉和暂缓判决制度。如吉林省检察院检察长张金锁，也是该制度的力推者，认为“建立暂缓起诉制度，可以在公诉环节建立起社会矛盾纠纷调处机制，不断消除影响社会稳定的不和谐因素，缓解社会矛盾，创造良好的法治环境。”［7］但关于暂缓起诉制度，反对的声音也是挺多的。诸如，有人认为，“暂缓起诉制度直接违背了《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》关于‘法律面前人人平等原则’的规定”［8］。立法才是最大的权威，没有法律的明确规定，即使在司法实践中实施得最好，但难免会有名不正则言不顺之嫌，底气不足。

二、刑诉法大修为暂缓起诉制度增添底气

1.暂缓起诉制度是刑诉法大修“尊重与保障人权”理念的落实

2012年3月14日，全国人代会场内外讨论得如火如荼的刑诉法修正案终于尘埃落定。这次刑诉法大修是继1996年刑事诉讼法修改16年后的第二次大修，专家学者们都在罗列其亮点，最大的亮点当数将“尊重和保障人权”写入刑诉法。早在2004年修改宪法时，在《宪法》第三十三条就增加了“国家尊重和保障人权”的内容，从此，尊重和保障人权成为一项宪法原则。刑诉法在8年后，才完成这一具有里程碑意义的承诺。正如有专家说:“这次将‘尊重和保障人权’写入刑诉法总则中，通过其具体实施可以实现宪法对人权保障的承诺。”［9］借用这句话，笔者认为，暂缓起诉制度是修改后的刑诉法实现宪法对人权保障的承诺。因为暂缓起诉制度有利于尊重与保障犯罪嫌疑人的人权。

我们从人最基本的生存权与发展权来论述这一点。犯罪嫌疑人，落脚点还是个人，那么首先得考虑生存的问题。所谓的生存，我们可以简单地理解活着，活着不仅是吃喝拉撒睡，而更应是幸福地有尊严地活着。但是，如果带着审视的眼光，犯罪即处刑，以犯罪人为对立面，只要一进入诉讼程序，犯罪嫌疑人就被贴上了犯罪的标签，人生档案便印下了一个不可抹灭的记号。这个记号不是一个简单的记号，是对一个人人格尊严的直接否认，没有哪个人在被社会否认了人格尊严还能幸福有尊严地生存着。其实有些人并不是真的罪不可恕。如果在他们身上都贴上“罪犯”的标签，势必等于把他们打入了十八层地狱，永世不得翻身。前面谈了生存，伴随着人的生存权，发展权也是个严肃的问题。都被打入了十八层地狱，还谈何发展?单从就业来谈，就业歧视众相中的“经历背景歧视”就会让招聘者带上有色眼镜。如果在一定条件下宽容和体恤诸如此类的犯罪嫌疑人，实施暂缓起诉制度，给他们改过自新的机会无疑是给了他们重生的机会，是其生存权和发展权最大限度的实现。

2.刑诉法大修对“宽严相济刑事政策”的坚持肯定了暂缓起诉制度

宽严相济的刑事政策，是在建构和谐社会的背景下确立的我国当前及今后相当长的一个时期内应当坚持的刑事政策。自在2004年12月召开的全国检察长会议上明确提出后一直与我国的刑事法的实施如影随形。宽严相济，要求区别对待，当严则严、该宽则宽。宽严相济刑事政策的确立，将对我国的刑事立法与刑事司法产生重大影响。“死刑缓期执行制度……不起诉制度和协商性司法制度，都是体现宽严相济刑事政策的刑事诉讼法制度。”［10］

今年刑诉法的修改，是名副其实的大修，涉及现有法律100多处、过半条款，但无论怎么改，其坚持宽严相济的刑事政策的立法宗旨是非常明确的。暂缓起诉制度本是宽严相济刑事政策的必然体现，因为暂缓起诉制度之于宽严相济的刑事政策，侧重于体现“该宽则宽”。也即是说，刑诉法大修坚持宽严相济刑事政策就是在肯定暂缓起诉制度。

反映到具体的法律规定上，就是修改后的刑诉法考虑到未成年人的身心发展、特点和帮助他们重新做人的需要，将未成年人犯罪案件的诉讼程序单列为一章。这一程序最大的亮点在于，规定对符合一定条件的未成年犯罪嫌疑人、被告人适用附加条件不起诉，也即是对未成年人的暂缓起诉制度有了明确的法律规定。

三、刑诉法大修与暂缓起诉制度的配套程序构建

种子虽好，但要生根发芽得依赖于适宜的土壤。好制度需要好机制来落实。通过上文的论述，可以说暂缓起诉制度是一项好的制度，但是如何让这项制度不流于形式，配套程序构建非常关键。

1.附条件不起诉与暂缓起诉制度的适用范围

适用范围，即对哪些案件可以适用暂缓起诉。

刑诉法大修前，基于我国的司法现状及司法职业人员素质参差不齐的情况，在着重考量行为的危害性、行为人的人身危险性和再犯的可能性的前提下，对暂缓起诉的适用范围进行严格限制。该制度应适用于犯罪情节轻微、危害不大的刑事案件中。初略摸估，可以综合考虑以下几个因素:第一，案件危险程度定位。适用于有可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制以及单处罚金的案件。第二，犯罪情节的考量。犯罪情节轻微，可能判处三年以下有期徒刑，且具有自首或立功等法定情节的。第三，犯罪主观性考量。必须是初犯、偶犯或胁迫犯。不适用于危害国家安全以及侵害公民人身财产的严重暴力型犯罪。

刑诉法大修后，刑事诉讼法第二百六十七条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。细细推敲，考虑的因素无外乎上述三大因素。所以，今后考虑某案件是否可以被暂缓起诉，可以由检察机关行使自由裁量权进行上述三大考量。

2.未成年人暂缓起诉与暂缓起诉制度的适用对象

适用对象，即对哪些类型的犯罪嫌疑人可以适用暂缓起诉。

刑诉法大修前，国内有三种观点:一种观点过于谨慎地认为，只适用于未成年犯罪嫌疑人;一种相对谨慎的观点认为，暂缓起诉不仅可以适用于未成年犯罪嫌疑人，还可以适用于老年人及偶犯犯罪嫌疑人。第三种观点就宽泛些:凡符合上述“适用范围”要件的犯罪嫌疑人都可以适用。

刑诉法大修后，法律以专章的行使明确规定了关于未成年人犯罪的暂缓起诉制度。貌似立法选择了先前观点中的第一种观点。那对于其他的主体能否适用，依然是值得探讨的问题。笔者认为，考虑到我国现行刑事立法和司法现状，保守对待这个问题是上等决策，但是我们在对要件的规定上已经表明了我们保守的态度。在具体落实上，我们应本着法律面前人人平等的原则，不能因噎废食，只要程序安排得当，凡符合上述“适用范围”要件的犯罪嫌疑人都可以适用，是不会出大的乱子的。在网上曾经流传过一位检察官曾经办理过的一个案子的手记［11］，内容大致是一个农民工，在外地招工碰壁，走投无路的情况下，为了能混口饭吃，选择偷窃，偷窃的不是金银财宝，而是别人家里碗橱中剩余的饭菜。一个老老实实的人，如果不是走投无路，谁都想不到他会去偷窃的。但是，最后因为案发，他成了犯罪嫌疑人，这个标签会影响他一生的幸福感与尊严。还有类似的很多情形，都有很多值得原谅和同情的理由。设身处地地替这位嫌疑人考虑下，案件危险程度低，犯罪情节轻微，犯罪主观恶性较小，就因为不是未成年犯罪嫌疑人或者被告人而不能适用暂缓起诉制度，是不是有悖于法律面前人人平等的法律原则呢?笔者认为，既然刑诉法大修肯定了宽严相济的刑事政策，当宽则宽，即使不是未成年人，只要符合要件，也应当适用暂缓起诉制度。

3.未成年人犯罪记录封存制度与暂缓起诉的帮教制度

所谓暂缓起诉的帮教制度，是指对被暂缓起诉的犯罪嫌疑人在设定的考验期内进行监督和改造的制度。需要配套设置这一制度，主要考虑到轻罪犯罪嫌疑人特别是其中的未成年犯罪嫌疑人本身的特殊性，信息网络时代缩短了空间距离，不良因素是无孔不入的，他们当中有些自制力较差，如不加监督、改造，对其放任自流，很有可能再次误入歧途，暂缓起诉制度设计得再完美，在复杂的环境诱惑下，有时也会无能为力。检察机关在决定对轻罪犯罪嫌疑人暂缓起诉时，就应一并有针对性地落实好帮教制度。那么，如何落实帮教制度呢?

刑诉法大修后，第二百七十二条规定，犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。这即所谓的“未成年人犯罪记录封存制度”。细细推敲此制度。“温情的封存，只为新生的开始”［12］，它体现了我国针对未成年人以教育为主、惩罚为辅的刑事政策。这一制度规定似乎能启发我们的思路。第一，惩罚不是目的，坚持人本主义，全力教育和挽救失足者;第二，这是对犯罪嫌疑人最大的人文关怀与帮助。既然要帮教，就得最大限度地帮教，最大限度地保护其合法权益。

所以在具体暂缓起诉的帮教制度的构建上，至少要做到两点。第一，帮教主体宽泛化。笔者认为，虽然暂缓起诉制度出现在检察机关的工作过程中，但检察机关人员、精力有限性决定了不宜所有的帮教工作都由他们来落实。他们可以作为领头羊，具体的帮教工作还得依托社会力量，家庭、社会及基层组织应形成合力，特别是与轻罪犯罪嫌疑人的生活、学习有着紧密联系的人员、组织、团体，应自觉承担对其进行教育的责任，这样帮教制度才具有针对性，才会取得更好的效果。第二，帮教措施多样化。区分不同的帮教对象，或采取社区矫正方式，或采取一对一联系帮教，或依托社工站，由专门的社会工作者展开帮教。区分不同的帮教对象，或推心置腹地谈心聊天进行引导，或寓教于乐，或在劳动锻炼中体味艰辛与成功。

4.刑诉法大修强化监督与暂缓起诉制度的监督制约

孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”此次刑诉法修改，全面强化了检察机关对刑事诉讼的法律监督，特别是对侦查、执行、特别程序的监督。

为了确保暂缓起诉案件的质量，应当从内部和外部同时着手建立。强化内部监督，对违纪违法“零容忍”。内部监督实行于检察机关内部，具体操作上，由检察长、检察委员会和上级检察机关联合行使监督权，被暂缓起诉决定确有错误，可以要求具体做出决定的公诉部门做出变更。接受外部监督，让司法公正“看得见”。外部监督主要有公安部门、被暂缓起诉人以及被害人和社会监督。检察机关在做出暂缓起诉决定之前，可以组织被暂缓起诉人、被害人(如果有被害人)以及关注案件的社会公众开一个类似于当前行政程序中用得比较多的“听证会”，听证中应邀请公安机关参加，在听取各方意见再慎重作出决定。待决定作出之后，检察机关就按照法定程序将暂缓起诉决定书送达公安机关，公安机关有异议可以要求复议和复核;如果有被害人，须送达给被害人，被害人不服暂缓起诉决定，可以行使救济权，提出申诉，或提出自诉。

古话说得好:“鉴不能自照，尺不能自度，权不能自称，囿于物也。”利用刑诉法大修的契机，趁“尊重与保障人权”的宪法原则在刑诉中的贯彻落实，在宽严相济刑事政策实施快马加鞭之际，凭着刑诉法对特别程序的规定，让暂缓起诉制度放开手脚，大刀阔斧地为社会公平正义添砖加瓦，为和谐社会之构建增添更多的和谐之音。

注 释:

① 笔者按:我国对暂缓起诉最早的规定出现在南京市人民检察院于2002年10月22日通过了《检察机关暂缓起诉试行办法》中。

［1］张 华，马红平．论暂缓起诉的理论基础［J］．商品与质量，2010(10):86－87．

［2］吴国贵．暂缓起诉制度的理论研究［J］．法制与社会，2010(3):37－38．

［3］周立平．略论刑事诉讼经济原则［J］．法学，1993(2):11－13．

［4］曹晓云，丁永龄．爱心呼唤迷途的孩子——上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实［J］．青少年犯罪问题，2002(5)．

［5］龚 瑜．上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”［N］．中国青年报，2004－04－18(02)．

［6］张文凌．昆明盘龙区启动未成年犯罪嫌疑人“社区公益服务令”［N］．中国青年报，2004－04－18(02)．

［7］张金锁．暂缓起诉制度有利于社会和谐［EB/OL］．［2008－03－07］．http://news．xinhuanet．com/legal/2008 － 03/07/content_7736024．htm．

［8］黄文臻．论暂缓起诉制度［EB/OL］．http://www．law －lib．com/lw/lw_view．asp?no=2677．

［9］刘 宇．尊重保障人权彰显人性关怀［N］．山西日报，2012－04－05(C03)．

［10］陈兴良．宽严相济刑事政策研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2007．

［11］孙秀敏．浅论暂缓起诉［EB/OL］．http://www．law －lib．com/lw/lw_view．asp?no=3502．

［12］彭 瑶．未成年人犯罪记录封存制度有感［N］．农民日报，2012－03－29(008)．