论我国刑辩律师有效辩护的制度保障

汤茂定，李建明

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210046）

律师辩护权是被追诉人享有的、体现现代刑事诉讼制度文明和程序公正的一项重要权利。我国《刑事诉讼法》经过1996年的修改，律师辩护权行使的制度环境得到一定改善。然而，刑事司法实践中律师辩护权的作用未能得到应有的发挥。虽然2008年实施的修订后的《律师法》扩展了刑辩律师的权利，但是，律师刑事辩护有效性不足仍然是我国刑事诉讼制度中亟需解决的问题。本文通过分析我国律师有效辩护不足的制度现状，探寻问题缘由，提出改进律师有效辩护制度的构想，希冀有益于完善相关制度。

一、刑辩律师有效辩护的条件与困境

（一）刑辩律师有效辩护的条件

刑辩律师的有效辩护，是指律师接受被追诉人及其近亲属的委托或者接受办案机关的指定，行使法定权利，根据事实和法律提出有利于被追诉人的证据和主张，能够实质性影响刑事诉讼办案机关的活动及其裁决结果，并得到刑事办案机关保障的诉讼行为。刑辩律师的有效辩护需要相应的条件支持：

其一，辩护准备的充分性。刑辩律师有效辩护的前提是做好必要的辩护准备工作。辩护准备其实是律师依法获取案件信息的过程，其中与被追诉人会见和交流、自行调查取证、查阅侦查司法机关的卷宗等活动是刑辩律师获取案件信息的主要渠道。刑辩律师的辩护准备是否充分与其获取案件信息的渠道是否畅通有直接关系。

其二，辩护行使的有效性。刑辩律师在审前阶段就刑事办案机关违法侵害被追诉人权利的行为，能够通过法定程序提出救济，维护被追诉人的权利；刑事审判阶段，刑辩律师有权举证、质证，充分行使辩论权；律师能够介入刑罚执行阶段，为服刑人员提供法律帮助。

其三，辩护保障的实质性。刑事诉讼办案机关应当尊重刑辩律师的辩护主体地位，保障其依法行使权利；不能为辩护准备设置障碍，认真对待刑辩律师的辩护意见，裁判结果应当公布辩护主张采纳与否的理由；慎重启动追究刑辩律师刑事责任的法律程序。

其四，律师素质的合格性。刑辩律师除了具备执业律师的基本条件，还应当具有精深的刑辩专业知识、丰富的刑辩经验、高尚的职业道德和认真负责的执业精神，具有强烈的职业责任感以及维护法律尊严与被追诉人合法权利的正义感。

辩护准备的充分性是刑辩有效性的基础，辩护权的实际行使、辩护对裁判结果的影响都以充分的辩护准备为前提，刑辩律师的素质是有效辩护准备的主观因素。有效辩护是诸多条件的综合结果。

（二）我国刑辩律师有效辩护的困境

刑事诉讼制度和实践中刑辩律师有效辩护的不足，主要表现在以下方面：

1.会见被追诉人之难：事先批准与过程监督

尽管《律师法》规定，律师凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函）即可会见在押犯罪嫌疑人、被告人，然而侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人，看守所往往要求律师取得侦查机关的批准，侦查机关可能以种种理由拒绝律师会见，或者拖延批准时间。由于多数情况下，律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关派员在场，实际上监督会见的过程，因而大大影响了律师会见的实际效果。侦查机关还会通过限制会见时间、会见次数，使得律师会见的效果大打折扣。

2.调查取证之难：被调查人同意与检、法批准

侦查阶段是调查收集证据的关键阶段，对整个案件的最终结果具有至关重要的作用。“如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的中心，在一定意义上也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。”[1]但是，侦查阶段律师无权自行调查取证。虽然辩护律师从审查起诉之日起享有调查取证权，但根据刑诉法第37条规定，辩护律师自行调查取证须经人民检察院或者人民法院许可，并且经被调查人同意。辩护律师自行调查取证受到诸多限制。

3.阅卷之难：阻断法官预断制度的意外

刑诉法第36条规定，辩护律师从人民检察院审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师从人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。律师无权查阅侦查阶段的任何卷宗材料。审查起诉阶段，“实践中，一个检察官用一个概括性的词对允许律师查阅的诉讼文书的范围进行了总结：‘凡是盖了章的就能看，没有盖章的就不能看。’”[2]刑诉法第150条的规定，人民检察院向人民法院移送的审查起诉材料包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。法律不要求检察机关向法院移送全部案件材料，意在阻断法院庭前审查可能产生的预断，但是这项制度却缩小了辩护律师的阅卷范围。

虽然2008年实施的《律师法》扩大了刑辩律师的权利，“然而，由于新《律师法》与《刑事诉讼法》相关内容发生冲突并且两部法律分别由全国人大常委和全国人大制订或修改，加之《律师法》有些规定过于原则或模糊，缺乏可操作性，导致在司法实践中《律师法》相关规定得不到有效执行，甚至在有些地方根本不承认其效力。”[3]

二、刑辩律师有效辩护困境的原因探求

（一）偏重打击犯罪的刑事诉讼价值观

打击犯罪，维护社会稳定，一直是公安司法机关的主要任务，也是我国刑事诉讼法的基本价值旨归。1996年修订刑诉法后，“以查明实体真实，有效打击犯罪为刑事诉讼旨归的基本理念并未有根本性变化，传统的犯罪控制观念仍然居于诉讼价值位阶的首位”[4]。由于惩罚犯罪与保障人权的价值冲突未能合理平衡，被追诉人的诉讼主体地位和诉讼权利往往被淡化，辩护律师难以获得被追诉人合法权利的保护者和维护社会正义代表者的角色，更难以成为刑事诉讼中国家权力合法运行的监督者。相反，公安司法机关希望辩护律师成为追诉机关调查案件事实真相的辅助者。与偏重打击犯罪的价值观相适应的刑事诉讼纵向结构被形象地称为“流水作业式”的线性结构[5]。侦查、公诉和审判成为刑事诉讼“流水线”上的前后相继的主要工序，辩护至多只是该流水线上的辅助性、次要工序。在某些刑事办案人员的意识中，辩护律师在刑事诉讼中的活动是替被追诉人“说话”，因而，辩护律师的有效辩护受到实务部门的抑制，也就不难理解了。

（二）辩护律师的职业道德问题与刑辩风险

律师辩护率低是我国刑事诉讼中影响辩护有效性的一个不容忽视的现象。造成这种状况的原因与律师的职业道德与执业态度不无关系。其一，刑辩律师收入偏低，影响其从事有效辩护的积极性。律师若尽力从事刑辩，其收入少而投入多。与其从事的其他法律服务相比，从事刑辩取得的收入也偏低。因而，有些律师不愿从事辩护活动，有的律师在刑辩中未能尽职尽责。“由于作刑事辩护收入低，便有律师对接受的辩护委托不尽心尽力。案卷材料不认真审阅，辩护词也由他人代写，在法庭上的表现常常让人一看便知是走过场。”[6]其二，律师队伍中的违法违规现象时有发生，有的触犯了刑法，公安司法机关对刑辩律师心存戒备。律师被抓的高峰期是1997年后，与刑事诉讼法赋予律师介入侦查程序提供法律帮助、在审查起诉阶段可以调查收集证据的权利有直接的关系。公安司法机关有人认为，律师“‘出事是正常的，否则律师就不是凡人而成了圣人了’，‘如果给了律师侦查阶段以调查取证权，可以预见会有更多的律师要住进来’。”[7]其三，刑辩风险使得律师怠于并畏于刑事辩护。刑法第306条规定的入罪主体的针对性和入罪客观要件的模糊性，增加了辩护律师触犯该条犯罪的风险，挫伤了辩护律师有效辩护的积极性和热情。

（三）刑事追诉机关过重的社会控制压力

改革开放以来，随着中国社会结构的变化，原有的社会控制机制也处于转型之中。在新的社会控制机制尚处于形成时期，基层组织的社会控制功能尚未充分发挥。“越来越多的研究表明，无论是传统社会，还是现代社会，犯罪控制机制的中坚力量都不是宏大的国家刑事司法权力 （尽管它是最显形的权力），而是微观的社会日常控制权力。”[8]刑事诉讼的社会控制功能被寄予了过高的期望，刑事司法机关担负了过多的社会控制责任。刑事追诉机关希望刑辩律师能够帮助他们增强国家追诉犯罪的能力，而不是相反。然而，刑辩律师维护被追诉人合法利益的法定义务，难免与刑事追诉机关的职责发生冲突。在过重的社会控制的压力下，国家追诉机关常常通过限缩刑辩律师的权利，以减小在他们看来刑辩律师可能对国家追诉犯罪产生的不利影响。

三、刑辩律师有效辩护制度建设的构想

刑辩律师有效辩护的制度建设是一项系统，以下几项制度建设尤为关键：

（一）刑事诉讼价值观的转变与刑诉构造的转型

其一，刑诉价值观需要转变。刑辩律师有效辩护制度建设的观念基础在于改变现有的偏重惩罚犯罪的刑事诉讼价值观，兼顾并平衡犯罪控制与权利保障两种诉讼价值观。为此，需要明确无罪推定原则，确立被追诉人的诉讼主体地位，切实保障被追诉人及其辩护人的诉讼权利。其二，现行的流水作业式刑事诉讼构造需要转型。尽管现行刑诉法在庭审程序中引入了对抗制因素，但是，审前程序缺乏司法控制。从刑事诉讼的纵向结构分析，侦查、起诉和审判三机关各管一段，注重配合，制约不足。因此，在继续强化审判程序中的对抗制因素的同时，需要在审前程序中引入以裁判为中心的诉讼构造。为刑辩律师有效辩护提供充分的制度空间。

（二）提供刑辩律师为有效辩护作充分准备的必要条件

其一，律师调查取证权的合理设置。目前，律师在侦查阶段缺乏调查取证的法律依据。根据侦查阶段律师调查权的域外经验与我国现行法治的实际状况，目前不宜全面地确立侦查阶段律师调查取证权。较为可行的方法是赋予辩护律师三项权利：查阅询问犯罪嫌疑人笔录、诉讼文书和鉴定意见的权力；申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利；申请侦查机关保全有利于犯罪嫌疑人的证据的权利。[9]审查起诉阶段和审判阶段的律师调查取证权，不应受到限制。如果辩护律师自行调查不能获取证据，申请检察机关或人民法院调查取证的权利应当受到切实的保障。其二，律师会见权不应受限制，阅卷范围应当扩大。律师会见被追诉人和阅读控诉方的证据材料，为辩护律师获取案件信息、设计辩护策略所必需。律师与被追诉人的会见不应受到限制和干扰。除非涉及国家秘密的案件，律师会见权不应受到人为的限制。辩护律师会见被羁押的被追诉人，可以受到看得见但听不见的监视，以维护辩护律师与被追诉人之间交流的秘密性。辩护律师的阅卷权应予保障。除了可以允许辩护律师查阅、摘抄、复制审判阶段的证据材料之外，辩护律师也可以查阅审查起诉阶段的卷宗。当然，较为彻底的解决辩护律师阅卷难的问题，需要引入审前证据开示制度。

（三）刑事司法机关应切实保障刑辩律师的辩护权

目前，我国刑辩律师的主要工作内容有法可依，关键在于公安司法机关严格遵守法律，落实法律的规定，切实保障律师辩护权。有学者在论述我国律师辩护的发展路径时指出，“问题首先是现有法律规定的不落实，而不在于法律规定的不完善。应当经由落实现有的法律规定，严格、充分地执行现有法律，来推动现有法律规定的修改与完善。”[10]例如，侦查机关不能违法设置律师会见犯罪嫌疑人的人为障碍，不得违法监听他们之间交流的内容。对于刑辩律师收集、调取证据的申请，人民检察院、人民法院应当及时作出回应。

（四）为辩护律师有效辩护“减负”

其一，明确律师职业免证特权。为维系当事人与辩护律师之间的信赖关系，除法定的例外，辩护律师应有权拒绝任何机关或者个人向其获取有关不利于其当事人的证据。公安司法机关也应当尊重辩护律师保守职业秘密的权利。其二，辩护律师的执业豁免权。辩护律师的执业豁免权是指对于律师执业法律责任的免除，主要包括特定刑事法律责任的免除、特定民事法律责任的免除和特定诉讼法律责任的免除。[11]确立辩护律师执业豁免权需要对刑法第306条作出限制性解释，严格辩护律师入罪的条件。追究辩护律师的伪证罪，不得由办理本案的侦查、检察机关直接行使追诉权，以避免对刑辩律师的报复行为。

（五）完善刑辩律师有效辩护的相关配套制度

其一，严格刑辩律师的执业门槛。需要提高辩护律师的资格条件，可以规定无违规记录，执业一定年限并且有辅助辩护律师工作经历的律师才有资格从事刑事辩护。其二，定期开展刑辩律师的职业培训。加强刑辩律师职业道德教育和辩护技能的培训，提高刑辩律师的职业操守和刑事辩护水平。其三，提高刑辩律师的收入水平。刑辩律师收费标准应与其付出的劳动相称，对于长期从事刑事辩护且成绩突出的，可以给予相应的税收优惠，提高律师从事刑事辩护的积极性。

[1]孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.5.

[2]陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察[Z].北京：北京大学出版社，2005.10.

[3]陈光中，汪海燕.侦查阶段律师辩护问题研究[J].中国法学，2010，（1）.

[4]左卫民.价值与结构[M].北京：法律出版社，2003.191.

[5]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000.231.

[6]陈卫东.3R视角下的律师法制建设[M].北京：中国检察出版社，2004.61.

[7]陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察[Z].北京：北京大学出版社，2005.28.

[8]左卫民.价值与结构[M].北京：中国政法大学出版社，2003. 203.

[9]孙长永.侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见[J].法学，2008，（7）.

[10]石少侠，徐鹤喃.律师辩护制度研究[M].北京：中国检察出版社，2007.425.

[11]陈卫东.3R视角下的律师法制建设[Z].北京：中国检察出版社，2004.489.