少数民族公民参与实体法论纲

彭清燕

(湖南吉首大学师范学院，湖南吉首416000)

少数民族公民参与实体法论纲

彭清燕

(湖南吉首大学师范学院，湖南吉首416000)

少数民族公民参与实体法应当与少数民族社会实际状况共契产生。少数民族公民参与实体法的主要功能在于规定和确认少数民族公民参与权利、义务和责任。实体法语境下少数民族公民参与权利、参与义务和参与责任的静止结构及参与权实现的动态特征具有自身的伦理色彩。在宪法同一性之下，保持少数民族公民参与权的类群特点，体现了多民族后发展地区权利保障的进步。

少数民族;公民参与;实体法

一、少数民族公民参与实体法与民族社会的契合

实体法是规定实体权利和义务的法，即规定法律关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务以及相应的法律后果的法律。［1］少数民族公民参与实体法的主要功能在于规定和确认少数民族公民参与权利、义务和责任，通过少数民族公民参与实体法的价值理念及相应机制，确保少数民族公民参与的有序性和规范性，实现少数民族公民及公民群体利益诉求的最大化。在我国，少数民族公民参与法律保障散见于各类规范性文件中，现行少数民族公民参与实体法体系还缺乏少数民族公民参与权的实质性规定，欠缺少数民族公民参与义务和侵犯少数民族公民参与权法律责任的法律约束。

少数民族公民参与有其自身的发展逻辑和运行规律。少数民族地区社会结构最为突出的特征即结构的“板块式”组合，表现为社会各单元、各部分之间缺乏内在统一性，联系极为松散，社会整合程度低。这一特征主要体现在多维的社会隔离。［2］少数民族地区历史和地域等诸多原因，造就了少数民族公民参与的特殊性:以提炼少数民族公民参与的实在经验和抽象少数民族公民参与的理性思考的范式表现出来的少数民族公民参与实体法应当与少数民族社会实际状况共契产生。

法律是在思想文化中流动的。［3］少数民族社会公民的权利、义务和责任的静止结构及参与权实现的动态特征，使少数民族公民参与实体法体系具有自身伦理色彩的独立性、自治性与开放性。现代中国的法制体系是以大规模的移植为特征的，与少数民族的实际生活有较大距离。少数民族公民参与立法过于效仿或重述其它地区规范，很难充分回应特定利益群体或者特定社会阶层的正当利益诉求。法律制度供给不足，公众参与的实际功效无法得到保障，少数民族公民的矛盾冲突和利益纠纷不能在现行制度内得到及时的解决，制度外途径的随意参与、偶然参与、非持续性参与危害民族社会的稳定。少数民族公民参与法律的普适性与民族性的联结无法自动完成，必须辅之以必要的配套机制和制度要素，并在这一制度框架内平衡少数民族公民参与权利与民族地区公权力。吸纳少数民族沟通和协商的原创性智慧，实现全国范围普适性的参与法律规范与少数民族社会参与规则的互动，这是少数民族公民参与实体法进路的发展方向。只有如此，实体法保障的少数民族公民参与权才更兼具少数民族类群的形式与实质，更具有功效价值和本体价值。

二、少数民族公民参与实体法保障之理念

以人为本，服务行政是少数民族公民参与实体法保障的理念。这一理念在内部结构上可以分为3个层次:

1.基础层次是少数民族公民权利本位

权利本位观强调权利是第一性的要素，义务是第二性的要素，权力服务于权利，权力必须由权利制约。我国是人民民主专政的国家，人民是一切国家权力的本源，国家公权力行使的目的是为了人民的权利。以实体法的方式维护少数民族公民参与权，就是维护少数民族公民“人民的权利”。少数民族公民参与权最大限度地表现为一种公民自我决定权，而不仅仅是被代表。只有当个人有机会直接参与决策过程和在各种领域中选择代表，他才可能对自己的生活和所生活的环境实现真正的控制。［4］所以，实体法对少数民族公民参与权的捍卫贯穿的是公民权利的主线，而不是公民服从公权力应担负的义务。特别是现在少数民族地区正逐渐从传统社会模式走向现代模式，利益分化逐渐明显，利益主体日益多元、利益冲突日益剧烈，需要从少数民族公民权利本位出发形成法律保护的少数民族公民参与权，只有这样才能面对差异，在多元的价值领域内，充分发挥人的主动性，并以有序的方式达成主体间认识的合理的一致。立足于少数民族公民权利本位的参与权，昭示着对人的价值及人权的普遍尊重;更适合民族社会差异而多元的社会特征，最大限度地将不同利益有序的集中、传输、协调和组织，有利于达成在公共利益一致基础上的社会和谐。

2.中心层次是行政服务

公共权力不同于个体权利的地方就在于其扩张性和侵略性。源于市场和行政权力的体制，往往容易使政府变成了自我中心的、有权力引发的子系统，公共权力就可能沦为不再是为公民服务的消极的“守夜人”，甚至异化为维护自身利益的“掌权者”，并使按多数决定规则侵害少数成员、甚至侵害整个共同体利益的行为成为可能。要解决这种“压制性权力结构”问题，必须在“个人和群体中广泛分配权利”，这就需要开辟直接民主的各种有效的权利通道。［5］实体法肯定少数民族公民参与权，就需要树立行政服务的理念，最大限度地削减不负责任的官僚权力，肯定公民主体性地位，加强行政的公共服务职能，弱化行政权力的管制职能。在参与渠道堵塞的无奈中盲目地集体上访、简单的罢工抗议甚至是突发的政治动乱等非制度化参与，往往易被敌对势力和别有用心的人所利用，危害社会的稳定。以行政服务的视角对少数民族公民参与权予以实体法的权威保障，肯定少数民族公民实际享有管理国家和社会事务的权利，以行政服务的姿态鼓励少数民族公民表达意见、发表评论、阐述利益诉求，并在政府权能上对参与事项进行财权与事权相对称的制度安排，其内在精神气质和价值理念无疑是社会本位、民本位。

3.目标层次是公民参与权实现

少数民族公民参与权的实现取决于公民主体和民主行政的双向互动。实体法构建起公权力与公民权利两种性质不同而又相互依存、相互作用的二维制度体系，旨在实现少数民族公民参与权。一方面，通过实体法规范参与公权力运用范围和界限，规定公权力的责任和义务，从而从法律上保障了少数民族公民参与过程中公权力服务功能，加强了公权力对少数民族公民角色的认同。另一方面，明确规定少数民族公民参与权利、参与义务、参与责任，为少数民族公民参与提供了法律依据。即便是现在，很多少数民族仍以自然村为中心，形成聚族而居的社会结构。少数民族公民的主体地位受到了一定程度的抑制和弱化，形成习于服从和依附权威的顺从型和耐受型人格，导致参与的自主性、主动性、自觉性较差。在参与的场域，难以代表多元化的民间立场，以独立的姿态向决策者表达独立判断。现有少数民族公民参与权粗略空泛的规定，导致少数民族公民参与无法可依，无法塑造公民权与公权力良性互动的常态关系，使少数民族公民参与有所顾虑，制约了公民参与的范围和质量，甚至使参与流于形式。实体法视野中少数民族公民参与权有助于鼓励、接纳、引导、规制少数民族民间的参与力量，增强少数民族公民参与的主体意识。

在3个层次理念的引领下，注入相关法律制度安排，规范公权力，保障公民参与权利，以实现公权力依法用权，公民参与权利依法维权。

三、少数民族公民参与实体法

1.少数民族公民参与权利

以普遍赋权的方式通过少数民族公民参与权利宪法化、地方法制化和具体化为中心而展开的公民参与法律保障的立法模式，我们谓之为少数民族公民参与法律保障的权利本位。以权利本位思想作为少数民族公民参与法律保障的法学基础理论，认为权利、义务、责任构成的少数民族公民参与的法律领域中，权利是这一领域的核心，义务和责任均以权利为依归。少数民族公民参与法律保障的权利本位思想的生成路径是少数民族地区公共官僚的传统管理模式走向“新公共服务”这一过程中被创造性地重塑为一种能够解释少数民族社会转型期法律特征的理论模式。基于权利保障或权利制约权力的价值诉求框架之中，承认少数民族公民参与权利存在的合理性，强调少数民族公民参与权利的社会特性，聚焦于个体权利与国家权力的相互关系。

权利标志着个体在社会中的自主地位并不完全是一个抽象的哲学意义上的价值判断，也不完全是对应然的一种期待，而是在一定价值判断基础上形成的可证实的具体命题。［6］少数民族公民参与权利同样是具体的。就其内容而言，按参与过程的发展顺序包括四个环节上的具体权利。首先是知情权，指少数民族公民有权向各级政府全面及时了解参与事物相关信息的权利，这是少数民族公民参与的前提条件。其次是行使参与权，指少数民族公民通过自身行动实施参与的权利，主要包括规划参与权、决策参与权、执行参与权。该过程中少数民族公民拥有表达权、建议权、批评权、监督权。最后是被告知权和救济权。被告知权指主管机关应尽力告知参与公众参与结果，并向参与公众说明参与意见采纳或不采纳的理由。救济权指少数民族公民认为参与权被侵害时拥有的申述权和起诉权。我国宪法在现有的基本权利体系中并没有明确规定公民参与权，但隐含有保障公民参与权行使的实质，其他立法规范对此的细化规定很少，缺乏实现少数民族公民参与权利可供操作的制度载体。转型时期，少数民族公民表现出较强烈的参与意愿和较高的参与热情，但制度化的短缺，导致少数民族公民参与权利效能低下。基于少数民族公民参与权利的主要内容，我们认为应当建立健全以下制度:

公民主体制度。少数民族公民参与的主体结构是多元主体并存的结构形式。从横向来分可以分为个体参与主体和群体参与主体，以纵向的角度个体参与主体可分为普通主体和专家主体，群体参与主体可分为社区组织和民间组织，社区组织主要有单位、工会、妇联、村委会等官方或半官方组织，民间组织主要有宗族组织、家族组织、村寨组织，少数人族群等草根组织。个体参与主体囿于效能，主体意识和权利意识不强，无论是政治参与的次数还是参与程度都很低。民间组织类群体参与主体如宗族组织、家族组织是少数民族公民在原来的集体组织弱化背景下选择信任度较高参与单位，但又囿于私利，缺乏公共利益的关注和理性包容。公民主体制度就是从制度构建层面为少数民族参与主体注入法律元素，增加参与主体的稳定性、约束性和强制性，使多元参与主体在制度的框架内良性运转。基本思想是肯定少数民族参与主体拥有自己独特的组织结构和运作模式，以法律的方式保证少数民族公民参与多元主体的独立成长，在制度框架内培植独立的非政府公共组织，培育参与主体的积极参与的价值取向、公权利的意识状态、协商与包容的能力、理性的行动方式，消除参与主体法制上的障碍，形成具有历史传承性、独立性与开放性特点的少数民族公民参与主体体系。

知情权制度。参与者对特定利益的认知能力、参与过程的学习能力、根据目标而选择手段的行为能力以及参与者根据利益诉求而进行有效组织化的能力，在很大程度上都依赖于参与者对信息的拥有和控制。［7］公民与权力机关之间的信息不对称，一般公民对参与事务相关信息知之甚少。知情权制度要求少数民族公民对参与前信息、参与中信息、参与后信息知情。近年来各级政府推出的一些信息公开措施，大多数机关公布的是机关的工作流程、机构设置、规划方案、工作制度，而对实质性事项、决策前信息、决策中信息公布较少。大多数情况下，公众信息来源于政府掌控的过滤信息，政府通过对信息流量的控制左右政策议程。信息不对称严重影响了少数民族公民参与的积极性。应该完善信息公开制度，建立健全参与事项的反馈和回访制度，增加信息公开及反馈回访的刚性规定，并通过少数民族地方性立法细化信息公开及反馈回访的程序、范围、类别、时限等具体的规定，并转换政府职能定位，建立服务型政府的价值取向，限制公权力的超规则运用。由此，做到让少数民族公民充分知情、积极参政，保障公民行使参与权利。

协调沟通制度。组织者和参与者之间的关系是经常官僚化的，组织者拥有权力并管理日程，而参与者是次要的，只是提供信息而不是作为积极的公民参与到自我治理中。［8］协调沟通制度有利于仪式性参与向实质性参与的转变。少数民族传统纠纷解决机制如广西瑶族聚居区“油锅组织”、藏区纠纷中的调解、广西仫佬族的“冬头裁定”等本身蕴涵着协调沟通的现代因子，挖掘地方协调沟通的丰富资源，实现传统为协调沟通制度的现代转型，特别注意以下三点:第一，参与主体的平等性。市场经济培育了多元利益主体，加之少数民族的复杂性，需要建构多层次、多方位、经常性协调沟通制度，而其前提是参与主体准入资格平等，表达机会平等，接触资讯信息平等，尽可能避免因身份地位的差异而剥夺他人的参与机会。第二，参与过程的互动性。权力主体与权利主体的互动，是公共理性与个体理性在一个充满表达、商讨、质疑、对抗、利用的博弈过程中的共通与共融。从而，否定非正当利益，控制公共权力的服务方向，实现公共权力私域化的制约。第三，参与结果的包容性。通过讨论、交流、对话等方式达成一致或共识，更接近于正确的参与或最好的答案，某种程度上已经不是个人的偏好，而是公共利益基础上的集体选择，体现了决策的公共标准。

2.少数民族公民参与义务

在少数民族公民参与法律关系中，存在着公民主体与权力主体所形成的二维法律关系。因而，少数民族公民参与义务的设定包括公民主体义务与权力主体义务。公民主体义务是约束型义务类型，表现为少数民族公民在履行参与权利的同时所受到的行为规制，更多的体现为一种行为引导的定向功能。权力主体义务是依赖型义务类型，即少数民族公民参与权利的实现取决于权力主体义务的履行。其具有必为性与强制性的特征，更多的体现为一种利益维护功能。

法律设定义务规范本身不是目的，通过义务规范去禁恶或导善，以致实现某些利益，这才是法律义务约束的直接目的。［9］就公民主体义务而言，设定义务时必须考虑少数民族公民义务负担能力。民族地区与内地相比，大多经济分散、政治隔离、思想保守，社会缺乏整合与互动，少数民族公民缺乏较强的参与技能，主体力量弱小，组织化程度低，应基于自愿原则鼓励参与为主，公民主体义务更应注意与少数民族公民义务负担能力匹配。如果设定的一些义务根本无法实现，会阻碍少数民族公民参与权的实现。基于此，少数民族公民在参与过程中应履行以下义务:服从集体公意。少数民族公民多元主体的自主性参与蕴涵着一种公共责任意识，即对最后形成的集体公意的自愿服从;遵守参与秩序。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴，秩序反映了对于主体自由意志加以约束的状态。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由。

法律义务是为了防范对某些利益的侵害、由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则在预设的条件得到实现的情况下、向实践中的法律主体提出的、以一旦违反将受到国家制裁为威胁的、关于某种行为的作(或不作)的要求。［10］权力主体义务表面上看来于义务主体而言是异己的、外在的要求，实际上，这种要求是建基在义务人自己的同意、承诺之上。就源流关系而言，少数民族公民参与权利是公共权力的源泉。公共权力来源于“大家所有的权力和力量托付”［11］“以及构成社会的人们的同意”［12］。美国分析法学家霍利菲尔德把权利划分为要求权、自由权、权力权和豁免权四种类型，个人把权力权和豁免权让与国家后只享有要求权和自由权;国家在享有权力权和豁免权的前提下，负有保障公民要求权和自由权的义务。我国宪法亦规定了一切权力源于人民，从法律上肯定了包括公民参与权在内的人民权利是自治权力赖以产生的源泉。义务来源于规则，规定义务的规则本身则来源于社会成员们的协议，可以说宪法赋予权力主体法律义务形式上的来源，社会成员和国家的共同约定决定了法律义务的内容。为了实现少数民族公民的参与权利，促进公共权力和参与权利的良性交流和互动，权力主体义务主要包括参与前搜集、整理、提供资料义务，参与中组织参与义务，参与后反馈回应义务。

3.少数民族公民参与责任

法律责任是由于违反一定义务而导致的法律上的负担。［13］我国宪法规定:“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”目前我国少数民族公民参与立法对公民参与法律责任没有任何规定。法律责任上的缺失，导致责任主体承担的否定性法律后果不力，影响参与权利和义务的实现。法律责任包含两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。厘定少数民族公民参与法律责任关系，具体规定少数民族公民参与法律责任方式，构建起完善的法律责任制度，对不依法组织公众参与或者违反公众参与立法之行为，依照规定追究其相应的法律责任。

第一，少数民族公民参与法律责任关系。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系。少数民族公民参与的主体是少数民族公民个体和少数民族公民群体，少数民族公民参与的客体是具有公共性的政策目标和公共事务。少数民族公民参与涉及到国家或地方对社会公共利益、公共资源、公共制度、公共权力的重新配置或调整，其间自然形成公权力和公民参与权利两大基本责任范畴。以控制公权力、扩展公民参与权利为基本功能的现代法根据法律关系主体的分类，也自然地将责任主体划分为行政主体的责任和参与公民的责任两大块。

第二，少数民族公民参与法律责任方式。少数民族公民参与法律责任制度中，责任形式应该包括宪法责任、行政责任和刑事责任。由于法律责任主体的性质不同，责任方式上也有所不同。以行政主体及行政公务人员为承载主体的责任制度主要是行政责任和刑事责任，以少数民族公民个体或群体为承载主体的责任制度主要是宪法责任和刑事责任。前者是权力机关或者公职人员在少数民族公民参与过程中的非法行动(不作为)而承担的法律责任。责任承担方式具体包括通报批评、停止违法行为、撤销违法行政行为、履行职务、纠正不当等，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，责任承担方式主要是行政处分;造成严重后果、构成犯罪的，对直接责任人员追究刑事责任。后者是少数民族公民个体或群体恶意参与而承担的法律责任。公民主体参与的是具有公共属性的政策制定和公共事务的管理，与行政主体在参与法律关系中并不存在上下级隶属关系，即公民主体不是行政相对人，不适用私权主体因违反行政法律法规而承担的行政处罚。我们认为公民主体承担的是违宪责任。公民参与权是宪法规定的一项基本人权，其行使必然会受到限制。就我国现行制度运作看，违宪责任尚缺乏明确的法律界定，可视责任的轻重，对行为人施以荣誉罚、限制罚等惩罚措施，情节严重的，追究刑事责任。

实体法语境下少数民族公民参与权保障是一个系统结构，少数民族公民参与权的权利、义务和责任系统，公民参与中公权力义务、责任系统，公权力与公民权利互动系统整体存在和整体运作。在宪法同一性之下，保持少数民族公民参与权的类群特点，体现了多民族后发展地区权利保障的进步。

［责任编辑 郭清梅］

［1］王建东.法理学［M］.杭州:浙江大学出版社，2008.

［2］王宗礼.中国西北民族地区政治稳定研究［M］.兰州:甘肃人民出版社，1998.

［3］李瑜青.思想的流动与法治的构造——从当代中国人文精神思想角度的思考［J］.上海大学学报(社会科学版)，2009(2)

［4］Carole Pateman.Participation and Democratic Theory［M］.Cambridge University Press，1975

［5］吴太胜.话语民主理论与我国基层协商民主实践探索——以浙江基层民主政治创新为例［J］.长江论坛，2010(5)

［6］葛洪义.法律·权利·权利本位——新时期法学视角的转换及其意义［J］.社会学，1991(3)

［7］詹姆斯·斯科特.国家的视角:那些试图改善人类状况的项目是如何失败的［M］.北京:社会科学文献出版社，2004

［8］John Parkinson，Legit imacy Problem in Deliberative Democracy［J］.Political Studies ，vol.51，2003

［9］张恒山.论义务的价值［M］..北京:中国政法大学出版社，2000

［10］张恒山.义务先定论［M］.济南:山东人民出版社，1999

［11］［英］霍布斯.利维坦［M］.黎思复.北京:商务印书馆，1985

［12］张文显，于宁.当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式［J］.中国法学，2001(1)

［13］叶传星.法律责任的哲学根据［J］.法制与社会发展，1998(6)

D633

A

1009－6981(2012)04－0045－05

2012－07－14

2011年湖南省教育厅基金项目(项目编号:11C1020)研究成果。

彭清燕(1970－)，女，湖南龙山县人，湖南吉首大学师范学院副教授，主要从事少数民族民族法制研究。