论社会科技进步与法律有限宽容——变性人的有关法律问题研究

杜爱霞

(中原工学院，河南郑州450006)

论社会科技进步与法律有限宽容
——变性人的有关法律问题研究

杜爱霞

(中原工学院，河南郑州450006)

科技的发展，医疗技术的革新，使公民改变性别的自由这一问题逐渐进入人们的视野。改变过性别的公民就成为一个不容忽视的特殊社会群体，由其改变性别而引发的法律纠纷和道德风险也日益增多。法律对公民改变性别的自由应该理性对待，做出相应的价值选择。

变性人;法律有限宽容;个人自决权

一、问题的提出

2002年11月18日，河南省公安厅和河南省卫生厅就公民实施变性手术后变更户籍登记性别项目的有关问题发出专门通知，具体规定了变更手续，河南省因而成为中国第一个明确承认变性人新身份的省份。2006年10月26日，深圳首例变性人在其老家湖南省的一个派出所成功地将自己身份证性别由原来的“男”改为“女”，湖南省因此成为中国第一个事实承认变性人合法身份的省份。2008年12月4日，江西省明确允许公安机关对实施变性手术的公民变更户口性别，并重新编制公民身份号码，江西省由此成为继河南省之后全国第二个明确变性后可以合法变更户口的省份。由此，变性人的问题逐渐进入人们的视野。

二、公民改变性别产生的法律问题

2009年1月，河南一名由男变女的变性人陈某期望自己通过“中原标准美女”大型选拔赛获奖，从而圆自己做个女人的真正梦想，因其极其不满在第一轮海选赛就被刷下的结果，便在河南省会郑州市二七塔广场公开抗议，宣称变性人权利得不到应有的公平保障。2009年2月19日，韩国釜山一地方法院对首例针对变性人的强奸案做出判决，认定嫌疑人罪名成立，判处其3年有期徒刑缓期4年执行并强制其进行120小时的社会劳动，这是韩国有史以来第一次判决对变性人的性侵犯为强奸罪，引起了全球范围的关注和争论。2010年10月5日，我国香港地区1名由男变女的变性人，被当局禁止与男友登记结婚后，向高等法院申请司法复核仍然败诉，原因在于当局和法庭认为，一个人即使经过变性手术，法律上仍然维持天生性别，无法更改。

以上的事例反映的只是公民改变性别之后遭遇的各种问题中的一部分，从法律的角度讲，变性人遭遇的法律问题涉及以下几个方面:

(一)公法角度上的问题

公民改变性别关系到公民的自由、尊严、自决权、平等权等一些基本宪法权利。首先，变性手术对法律所保障的公民的身体权和健康权提出了挑战使国家对自由价值和人格价值的选择产生了两难问题。国家通过各种类型的法律规范保护公民的生命和健康，而变性手术却是通过摘除某些性象征器官的方式达到变性目的。另外，公民要保持变性后的状况，需长期服用性激素，这些药物让人在性格、性情上发生变异的同时也在不断地摧残人的身体，使身体变形、体内腺体萎缩、精神或食欲不振、抵抗力降低并易诱发其他病症等。这些都是对现有法律价值和社会秩序的极大冲击。

公民改变性别关系到性别歧视的保护问题。很多国家都对女性给予禁止性别歧视的保护。男性公民变更为女性，是不是可以开始适用保护法;女性公民变更为男性后，是否仍然按照其出生时的自然性别给予性别歧视的法律保护。这些都是需要探讨的问题。

公民改变性别还关系到公民的劳动就业权与劳动就业歧视、服兵役和参加体育竞技活动等法律问题，关系到刑法上的责任问题，关系到其自身和亲属的隐私权和知情权等问题。

公民改变性别后，常常需要承受较大的社会舆论压力，导致其精神负担沉重。变性人如何真正融入社会，被社会和公众所接受;变性人是否需要给予特殊的保护，这些都为各个国家的法律提出了新的课题。

(二)私法角度上的问题

公民改变性别不是单纯的私事，而是具有广泛的社会意义，尤其关系和影响到其家庭身份和亲属权利，可能造成社会关系的混乱和社会身份的危机等。

公民改变性别就改变了人类恒久不变的通过男女结合而进行生育的自我生产方式，进而就结婚来说，便产生了诸多问题:例如变性人结婚是采用其自然生理性别还是变性后性别的问题;变性人结婚登记时，对变性事实有无告知义务的问题;结婚后一方提出变性要求时，其配偶及子女是否具有同意或者否决的权利的问题;公民改变性别后如何解决父母称谓问题;变性人的生育权问题。

不管是哪个国家的公民，在改变性别之后，都普遍地遭遇到不公正的对待，面临着尴尬境地而无力解决，在身份、工作、婚姻、家庭、子女等各方面的权利更是无法得到真正的保障。

三、个人自决权的滥用

宪法是基于对公民权利进行全面保护的要求而产生的，其产生之初就体现着对人权的关怀，随着公民权利斗争的进步，宪法对公民权利的保护不断取得新的进步。宪法关于人权保护的重要方面就是对公民自由的保护。21世纪，个人自决成为人权保障和社会民主宪政的一大标志。权利如果不能得到有效的控制就会产生滥用问题。例如易性选择、全息复制、自我克隆、器官取舍等与人类传统的思想和观念激烈碰撞的行为越来越常见和突出。

作为真正意义和完全意义上的“人”，人体器官的健康完整受到法律的严格保护，公民个人和医生都无权去无端处置［1］。变性手术就是人为地摘除人体健康的器官，这无疑是对法律上完整人的伤害所以，从这个意义上来说，变性自由实际上是公民个人自决权利的滥用。

泰国是世界上变性人最多的国家，也是施行变性手术最多的地方。尽管泰国当局没有可信的统计数据，但最保守的估计认为，在首都曼谷至少有1万名变性人，每年至少进行1500多例变性手术。由于泰国的变性人尚未获得法律承认，身份证上注明的仍然是其自然性别，因此变性人总是要通过迁徙来躲避歧视;大多数当不了明星的年轻变性人常常通过卖淫维持生计;寻求改变性别的人常因为到小诊所里做手术，而导致死亡或留下无法修复的身体创伤。这些情形的存在使泰国政府已经开始为自己“过度容忍”变性人的形象而感到不舒服。

四、保障人权，宽容有度，对变性人说“不”

关于公民自由改变性别的问题，国际上存在着针锋相对的肯定意见和否定意见。实质上，围绕着变性自由、变性人和变性技术等内容所展开的争论要解决的是在技术与公民尊严冲突时如何进行价值选择的问题。肯定论者充分表达了法律应该对公民自决权利采取宽容态度的观点，并认为目前世界上的变性技术已基本成熟，变性手术给人类带来伤害的风险正在逐步降低。肯定论者同时认为，科技始终是发展在伦理和法律的前面的，而法律总是相对滞后的。

正是基于肯定论者的观念，基于公民变性产生的诸多社会问题，法律没有理由对其等闲视之，必须予以积极应对。目前，世界各国对变性问题给予规范的情形分为两类:一是制定特别的法令，规定做变性手术者在具备了法定医疗及相关条件后，可以合法更改自己的性别。采取这种措施的代表国家有德国、意大利、荷兰、土耳其等。二是通过法院判决或由“仲裁者”向行政部门寻求批准，变性人方可更改其性别。前者如瑞士和法国等，后者如奥地利等。对公民变性给予最大宽容的是美国。美国旧金山市于2009年将变性手术纳入公务员的医疗保险范围内。

正如卢梭所述:“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”［2］法律对个人人权的保护和个人自决权的尊重不是没有限度的。

人权和民主是法律最核心的价值追求，是宪政社会区别于专制社会的本质特征。为了公民人格的完善，法律应当宽容甚至积极提供条件满足公民的需要。但是对于公民改变性别的问题，法律不能无限扩大宽容的界限，把自我的随意的变性规定或默认为权利，否则就是对非变性人或社会的一种侵害。这种没有经过价值选择和论证的宽容会导致宽容的泛滥。

在建设和谐社会的过程中，社会正义作为法律制度的价值根基，它的立足点在任何时候和任何情况下都直接地与个人相关，都体现着对于个人的关怀，都从价值上支撑着个人的基本权利，承认和保障个人的生命、自由、人格和尊严，法律价值为个人自决权提供充分的保障。当然，个人的自由和权利必须统一到社会秩序的大局中，如果个人权利与社会正义发生了冲突，法律必须做出明确解答。

对于公民改变性别的需要，主要存在于患有易性癖的公民身上。我国应当加强精神卫生和心理立法，增加对易性癖等变性倾向群体的特殊关爱和早期疏导干预，使他们回归理性。在此基础上，我国法律应当将公民改变性别的自由限定在对于易性癖疾病治疗的范围，其结果应当有利于变性人自身的幸福。同时要通过相应的配套措施消除公民因为改变性别而带来的一系列问题。同时还要规范医疗机构，尽力避免医疗技术给公民带来的不必要的伤害要通过特别规定禁止没有患性别认知障碍或者易性癖的健康公民改变性别，以此明确表明我国的态度避免态度不明时引发公民对法律的误解。

五、结束语

目前，变性技术已经基本达到成熟，从技术上完全实现了“男变女、女变男”的自由选择。但由于变性人在公共生活中不可避免地要涉及结婚标准、家庭关系、生育权利、妇女权益保障、性别歧视、体育竞技等现实问题，因此在法律上要对其采用谨慎的态度。我国应当加强对易性癖等变性倾向群体的特殊关爱和早期疏导，尽量在法律层面和根源上减少公民的变性需求，消除其产生的消极社会影响和法律伦理问题，同时明确规定健康公民不能随意改变性别。

［1］王凤民．论人体器官移植供体经济权利法律保护体系构建——兼议我国人体器官移植立法之不足与完善［J］科技与法律，2011，(4)．

［2］(法)卢梭．社会契约论［M］．北京:商务印书馆，2010．4．

On S＆T Progress and Legal Tolerance Restriction

DU Ai－xia
(Zhongyuan University of Technology，Zhengzhou Henan China 450006)

With the development of S＆T and themedical technology innovation，the transgender has graduall become a common occurrence in our society．Regarded as a special social group，the transgenders are being ex posed to the problems of increasing legal disputes and moral hazards．Laws and regulations should rationally trea and appropriately respond to citizens’freedom of transgender．

Transsexual;Tolerance restriction;Personal right of self－determination

D616

A

1008－2433(2012)04－0083－03

2012－05－06

杜爱霞(1976—)，女，河南许昌人，中原工学院信息商务学院讲师，法学硕士。