《鹿特丹规则》中海运履约方制度的理论基础

张博

(内蒙古民族大学政法与历史学院，内蒙古通辽028000)

《鹿特丹规则》中海运履约方制度的理论基础

张博

(内蒙古民族大学政法与历史学院，内蒙古通辽028000)

《鹿特丹规则》中首创了海运履约方制度，这一制度的创立，进一步克服了对于货物的灭失、损害和迟延时相互推诿、无人负责的局面。文中对于《鹿特丹规则》中海运履约方制度的研究，其理论基础没有套用“喜马拉雅条款”的相关理论，而是通过研究，从海运履约方制度的由来及其与其他制度的比较，将海运履约方制度的理论基础定位于法定的并存债务承担理论，并进行了系统的阐述。

海运履约方，喜马拉雅条款，并存债务承担

一、《鹿特丹规则》中海运履约方制度的由来

按照合同相对性理论，合同只对当事人创设权利并施加合同义务。但1968年的《维斯比规则》对1924年的《海牙规则》进行修订时增加了“喜马拉雅条款”，根据该条款的规定，属于承运人的责任限制和抗辩的权利同样可以被他的雇佣人员和代理人所享有。在早期的国际海运实践中，最初由承运人与托运人签订运输合同，当承运人将货物从一个港口运送到另一港口交给指定的人即完成了运输任务。1978年的《汉堡规则》除了保留《维斯比规则》中的“喜马拉雅条款”，还创设了履行承运人义务和责任并享受其消极权利的“实际承运人”概念。2008年的《鹿特丹规则》则在既有公约的基础上，首创“海运履约方”概念，进一步克服了对于货物的灭失、损害和迟延相互推诿、无人负责的局面。

1.《维斯比规则》中的“喜马拉雅条款”

《维斯比规则》中的喜马拉雅条款来自提单中的喜马拉雅条款。提单中的喜马拉雅条款是一条标准条款，该条款旨在将承运人享有的免责权利和责任限制权利扩展到第三人——其受雇人和代理人甚至独立合同人。早期提单中的喜马拉雅条款仅仅适用于承运人的雇佣人员和代理人，范围比较窄，适用范围中并不包括独立合同人。

早期的喜马拉雅条款有以下几个特点:首先，它并非法律明文规定的，而仅仅是合同当中的一条款。对于该喜马拉雅条款的效力，各国存在着一些差异。其次，该条款的本质目的是为了保护承运人的利益，避免承运人承担无限责任。承运人通过自己的免责和责任限制条款避免了承担无限责任的风险，如果此时没有喜马拉雅条款的保护，承运人很可能因为索赔方起诉承运人的代理人或受雇人而丧失这种抗辩权。再次，喜马拉雅条款设定的是一种被动的权利，权利人不能主动适用，只能在提出抗辩时提出。最后，喜马拉雅条款的适用范围仅仅包括承运人的代理人或受雇人，而不包括装卸公司和港站经营人。这是与当时承运人的责任期间相适应的，在这一时期内，承运人的责任期间是“钩到钩”，而非“港至港”。

由于提单中的喜马拉雅条款的效力在实践中存在着疑议，随着该条款被普遍接受，为了对该条款进行规范，最有效的方法就是制定国际公约。喜马拉雅条款第一次融入国际公约是在1968年的《维斯比规则》，自此，喜马拉雅条款正式变为法律的规定。《维斯比规则》第3条第2款、第3款、第4款分别规定，“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人(该受雇人或代理人并非独立合同人)，该受雇人或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制”、“从承运人及此种受雇人或代理人所能得到的赔偿总额，在任何情况下，不得超过本公约规定的限度”、“但是，如经证明，损害系受雇人或代理人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为所引起，该承运人的受雇人或代理人便无权援引本条各项规定”［1］。自《维斯比规则》之后，喜马拉雅条款不但成为国际公约中的规定，具有了法律效力，同时也对各国产生了很多积极的影响，许多国内立法中都引入了喜马拉雅条款。

2.《汉堡规则》中的实际承运人制度

传统的调整国际运输关系的公约都是在当事人双方合同的关系上建立起来的，海牙和维斯比规则对于承运人责任的规定，仅仅是从合同当事方的角度来规定，其他调整航空、公路、铁路运输等的公约也仅将合同的双方当事人及他们的权利义务纳入到公约的调整范围，而如果想对合同当事方以外的人提起诉讼，只能以其他法律关系为依据。造成这种结果的原因与这些公约制订时间早有很大的关系，当时国际的货物运输比较简单，运输关系涉及的主体和责任还没有这样复杂。

《汉堡规则》与海牙、维斯比规则不同，该公约规定了实际承运人制度。因此，如果托运人或货主想根据《海牙规则》和《维斯比规则》来追究运输中导致的货损的责任，只能向承运人追究，如果承运人并没有自己实际履行运输义务，而是将运输义务转移给了他人，在这种情况下，货主并不能向直接参与运输的人追究责任，因为合同具有相对性，托运人或货主只与承运人之间存在运输关系。但是关于承运人的概念，海牙规则并没有规定得很狭窄，而是比较宽泛的。根据《海牙规则》第1条的规定:“‘承运人’:包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或承租人。”该条款中的“包括”一词，表明在追究责任时，公约留有一定的余地，但这样规定还可能给承运人留下规避法律的空间。

《汉堡规则》在确定实际承运人的概念时，参考了《瓜达拉哈拉公约》对“实际承运人”的规定，在其第1条第2款规定“实际承运人是指受承运人履行货物运输或者部分运输委托的任何人，包括接受此履行委托的任何人”①＇Actual carrier＇means any person to whom the performance of the carriage of the goods，or of part of the carriage，has been entrusted by the carrier，and includes any other person to whom such performance has been entrusted。。同时第10条第2款规定“本公约关于承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所履行的运输责任”。在借鉴《瓜达拉哈拉公约》关于实际承运人规定的同时，对实际承运人的概念也进行了广义解释，规定此概念包括装卸公司、港口经营人、包装公司、仓储公司等在承运人责任期间内实际参与运输行为的一系列主体。公约第10条分6款对承运人和实际承运人的赔偿责任作了规定，具体包括:契约承运人的责任、实际承运人的责任、权利的放弃、连带责任、赔偿额的合计、内部求偿。我国在制定《海商法》时，也引入了《汉堡规则》中实际承运人的概念，采取了《汉堡规则》对待此问题的态度。

在国际海上货物运输中，《汉堡规则》的这些条款对于确立实际承运人制度的地位起着非常重要的作用。实际承运人制度的设立明确划分了承运人和实际承运人的责任，通过法律的强制性规定，使参与运输的人不可能有逃避法律责任的机会，这对促进海上货物运输安全和海上贸易都具有重要的意义。

3.《鹿特丹规则》中的海运履约方制度

海运履约方制度的内容主要包括以下几点:

第一，如何界定海运履约方?《鹿特丹规则》第1条第7款规定，“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。在确立海运履约方概念的过程中，海事委员会曾经设想了两种方法，一种是地理划分方法，另外一种是职能划分方法。虽然有的与会者提出，按照地理划分方法可能出现一些问题，比如说定义中的地理区域可能是港口，而关于港口的界定每个国家的国内法规定是不一样的，可能因此造成诉讼不断等困难。但是由于海运履约方履行运输环节具有多样性，在这种情况下，地理划分方法显得相对简单，而职能划分法则比较复杂，因此公约最后采用了地理划分的方法。海运履约方作为履约方的下位概念，与履约方的特征大体相同。首先，海运履约方也是独立合同人，并非承运人的雇佣人员或者代理人;其次，海运履约方必须直接或间接地履行承运人的核心义务，这种履行也包括实际履行和承诺履行两种情况;再次，海运履约方同样将货主委托的任何人都排除在外。这里主要强调的是海运履约方与履约方不同的特点，作为海运履约方的上位概念，履约方的范围显然比海运履约方的范围要宽。虽然从定义上看，海运履约方的范围已经不仅仅是海上运输这一段，还包括了港口作业区域。但是，如果履约方仅仅负责的是两个港口之间的运输，那么将不被视为海运履约方，也就是说，如果内陆承运人为铁路、民航、公路等，那么只有在其履行或承诺履行的服务完全在港区范围内时才能被视为海运履约方。

第二，对运输合同的债权人来说，海运履约方所应承担的义务、责任以及享有的权利。公约第19条第1款规定:“符合下列条件的，海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制:(一)海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或在一缔约国交付了货物，或在一缔约国某一港口履行了与货物有关的各种活动;并且(二)造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在:1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内;2.货物在海运履约方掌管期间;3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内。”

第三，海运履约方与作为债务人的承运人之间的责任关系。公约第20条规定:“1.对于货物灭失、损坏或迟延交付，承运人和一个或数个海运履约方均负有赔偿责任的，其赔偿责任为连带责任，但仅限于本公约所规定的限额。2.在不影响第61条的情况下，上述所有人的累计赔偿责任不得超过本公约所规定的赔偿责任总限额。”

二、喜马拉雅条款的理论基础

有相当多的学者认为，《鹿特丹规则》中海运履约方制度是喜马拉雅条款的扩大和延伸，因而两者的理论基础相同。笔者认为，《鹿特丹规则》中海运履约方制度的理论基础与喜马拉雅条款的理论基础有天壤之别，其理论基础是并存的债务承担理论。

1.代理理论

用代理理论解释喜马拉雅条款，英美法系和大陆法系的态度是不一样的。英美法系国家在满足一定条件的情况下，能够接受运用代理理论解释喜马拉雅条款。而大陆法系国家一般情况下是无法接受的，因为在大陆法系国家，根据代理理论，代理人或雇员在授权或雇用范围内行事，受损方只能向被代理人或雇主提出请求，承运人的雇佣人员在受雇范围内，或代理人在其代理范围内行事对受损方造成了损害，受损方是不能以代理人或雇员直接作为被告的。

2.为第三方设定利益理论

在大陆法系，该理论是容易被接受的，因为大陆法系本身就有为第三方设定利益的原则。大陆法系国家的法律规定，在满足以下条件的情况下，可以突破合同的相对性原则，为他方设定利益:第一，作为基本要求，必须存在一个有效成立的合同;第二，缔约方必须有合法的利益，特别是在其履行合同义务时使第三方获得利益;第三，受益的第三方必须是可以确定的，并且在缔约方履行义务时真实存在;第四，受益的第三方必须接受这种协议并向缔约方或承诺方发出通知，确认其接受协议。

3.委托理论

加拿大最高法院对喜马拉雅条款的效力也是持肯定态度的，这在Buenos Aires Maru一案中得到了充分体现。在这一案件的判决中，装卸工人和港站经营人对于装船前卸货后的责任，可以根据提单中的喜马拉雅条款享受承运人的免责条款。加拿大的最高法院认为，提单是运输合同的证明，同时也是委托的证明，这种委托并不存在于运输全程，而只是存在于两个区间，分别是从接受货物到货物装船，和从卸载货物到交付货物这两个期间内，因此，提单规则所适用的期间就不仅仅限于运输过程，同时适用于运输之前和运输之后的期间，对于运输前和运输后的期间，承运人的身份是受托人，装卸工人和港站经营人即为转受托人，此时可以因此享有提单给予承运人的免责条款。

4.法定理论

喜马拉雅条款第一次出现在国际公约中是在《维斯比规则》，自此以后，各国立法纷纷效仿《维斯比规则》，将该条款引入到自己国内的海上货物运输合同法中。在这之后，随着实际承运人制度的确立，实际上相当于扩张了喜马拉雅条款的效力。喜马拉雅条款从此从合同时代走入了法定时代，以前所提出的各种理论都被法定理论所取代。根据法定理论，法律可以为非合同当事人，即合同第三方规定相应的权利义务，即使它不能规定当事人与第三方的合同关系。由此，承运人的代理人、受雇人或者实际承运人、独立合同人的权利和义务都是法定的，这种权利不但包括原来喜马拉雅条款所赋予的消极的权利，还包括积极的权利，同时规定了这些主体的义务。可见，法定理论在一定程度上对海上货物运输法律的发展起着积极、重要的作用。

三、海运履约方制度的理论基础

《鹿特丹规则》下的海运履约方制度与喜马拉雅条款的理论基础不同。按照喜马拉雅条款，承运人的雇员或代理人非运输合同的当事人，而仅仅是第三方，故他们只能享有承运人的一些消极权利，比如抗辩权和责任限制权等。但是《鹿特丹规则》下的海运履约方制度，海运履约方虽然也是作为运输合同的第三方的身份出现，其不仅享有承运人的消极权利，比如抗辩权和责任限制权等，更为重要的是他们还应承担承运人的义务和责任，并与承运人一起对货主承担不真正连带责任。

在民法理论中，债的转移包含了三种制度①国际统一司法协会《2004年国际商事合同通则》中即增加第9章“权利的转让、债务的转移、合同的转让”。《欧洲合同法原则》第11章规定了“请求权的转让”，第12章规定了“替换债务人”和“合同转让”。，即债权让与(又称权利转让)、债务承担(又称债务转移)和债的概括转移(又称合同转让)。债是由债权和债务搭建起来的民事法律关系［2］，这三种制度囊括了权利群移转②如《鹿特丹规则》第11章规定的“权利转让”。、义务群移转③如《鹿特丹规则》规定的履约方和海运履约方制度。和债权债务关系整体移转三种情形，形成了周延的体系。债务承担，解决的是债的关系中债务移转问题，但在其定义上，学者存在不同看法，崔健远教授认为，所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的现象。邱聪智先生认为，债务承担是指不变更债的同一性，而以转移债务标的之合意。关键的差别是，在债务承担中，能否改变债的内容。如果以不改变合同内容为要件，那么将极大地缩小债务承担制度的适用范围。因此，笔者认为债务承担是指不改变债的同一性，而由第三人代替原债务人承受债务或者加入债的关系而成为债务人。

将债务承担后原债务人是否免责作为区分标准，可以将债务承担分为并存的债务承担与免责的债务承担。所谓并存的债务承担，台湾地区学者林诚二先生所下定义最为完整，他认为，“所谓并存的债务承担，乃指由第三人加入既存债之关系而成为新债务人，与原债务人并负同一之债务，仍与债权人继续维持原有债之关系，其可区分为两种:(1)依照法律规定而成立，不论当事人真意如何，称为法定并存承担;(2)由当事人以契约约定的并存承担，为一般之并存承担，亦可称之为约定的债务承担”［3］。而免责的债务承担是指承担人取代原债务人地位而承担全部债务，使原债务人脱离债之关系的债务承担方式［4］。

通常情况下，学术界认为，真正的债务承担是免责的债务承担，因为此时义务完全转移给第三人来承担，原债务人完全免责，因此，理论上对此研究比较深入。而对并存的债务承担，通常学者认为，在并存的债务承担中，原债务人并没有与原来的债务脱离关系，而是仍然要与承担人一起共负责任，因此并不是真正的债务承担［5］。并存的债务承担分为广义和狭义两种，狭义的并存债务承担即双方约定的债务承担，一般认为原债务人和承担人按照约定按份承担连带责任或者连带责任。广义的并存债务承担除了包括双方约定的债务承担，还包括法定的并存债务承担。法定的并存债务承担是基于某种事实而发生法律所规定的并存的债务承担，此种债务承担不考虑当事人的意思，只要某事实发生，即会产生法律上关于并存的债务承担的效果。

《鹿特丹规则》规定的履约方和海运履约方制度属于法定的并存债务承担制度。理由如下:第一，按照该公约第1条第6款对履约方的定义，承运人本该在运输合同项下履行有关货物的各方面的义务，但在承运人的直接或者间接的要求、监督或控制下，履约方履行或承诺履行了承运人的上述任何义务。换句话说，包括海运履约方在内的履约方是直接或者间接地接受承运人的委托履行承运人义务的人，它不包括托运人、单证托运人、控制方或收货人直接或间接委托的任何人。第二，既然履约方(包括海运履约方在内)应当承担承运人的义务，如果它违反了承运人应当承担的义务给货主(包括托运人、单证托运人、控制方或收货人)带来了损失，此种行为属于侵权行为，此时履约方(包括海运履约方在内)在享有承运人消极权利的同时，也应当承担对货主的损害赔偿责任①参见《鹿特丹规则》第19条第1款。。第三，《鹿特丹规则》第18条这样规定:“如果下列人的作为或不作为违反本公约对承运人规定的义务，承运人应负赔偿责任:(一)任何履约方;(二)船长或船员;(三)承运人的受雇人或履约方的受雇人;或(四)履行或承诺履行运输合同规定的承运人义务的其他任何人，以该人按照承运人的要求，或在承运人的监督或控制下直接或间接作为为限。”这说明，虽然海运履约方加入到运输合同之中需履行承运人的义务和责任，但承运人仍然是合同当事人，承运人不仅要对自己违反公约义务的行为承担责任，而且还应对包括海运履约方在内的履约方违反公约义务的行为承担责任。这三个特征，均符合法定的债务承担理论。因此，笔者认为，海运履约方制度的理论基础应是法定的并存债务承担理论。

［1］司玉琢.论喜马拉雅条款的沿革及理论基础——兼评UNCITRAL运输法草案下的海上履约方［J］.大连海事大学学报，2004，(6).

［2］张铣.并存的债务承担若干问题研究［J］.特区经济，2008，(11).

［3］崔建远.合同法［M］.北京:法律出版社，2003:181.

［4］王利明.合同法研究(第2卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:254.

［5］林诚二.民法债编总论——体系化解说［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:512.

The Theoretical Basis of the“Rotterdam Rules”Maritime Performing Party System

ZHANG Bo

The Rotterdam Rules founded the concept of“maritime performing party”，the concept overcome the situation that no one is responsible when the goods were lost，damaged and delayed.The research for the Rotterdam Rules in this article from the origin of the system of maritime performing party and its comparison with other systems，the theoretical basis of the maritime performing party is not the theory of the“Himalaya clause”，but the theory of the coexistence of debt undertaking of legal，and carried out a systematiCexposition.

the maritime performing party;the Himalaya Clause;the coexistence of debt undertaking

DF96

A

1008－7966(2012)06－0119－04

2012－09－25

张博(1986－)，女，内蒙古通辽人，助教，主要从事国际经济法学研究。

［责任编辑:王兰娟］