非法拘禁罪若干问题研究

王蓓

(广西民族大学法学院，南宁530006)

非法拘禁罪若干问题研究

王蓓

(广西民族大学法学院，南宁530006)

非法拘禁罪是指以拘押、禁闭或其他强制方法剥夺他人人身自由的行为。近些年来，人权问题得到社会的普遍重视，然而非法拘禁案件却有着逐年增多的趋势，随之也使一些问题浮出水面，比如婴儿、精神病人能否成为本罪的对象、非法拘禁罪的结果加重犯、转化犯以及从重情节、索债型非法拘禁等相关问题，因此解决这些问题就成了研究本罪的重点。

非法拘禁罪;结果加重犯;从重情节;索债型非法拘禁

一、犯罪对象之界定

通说认为，非法拘禁罪所侵害之法益是人身体的自由活动。而本罪犯罪对象的认识也是基于对“人身体自由活动”的各种学说来界定，这里存在两对对立的学说:无限定说和限定说、可能的自由说和现实的自由说。其中无限定说与限定说之争是基于是否一切人都具有身体自由活动的能力，换句话说，是否一切人都具有意思活动与支配身体活动的能力［1］。而可能的自由说与现实的自由说则是基于对人身体活动自由的可能性关注还是现实关注。因此有学者据此认为，无限定说与限定说争论解决的问题在先，可能的自由说与现实的自由说争论解决的问题在后［1］。本人认为，这样的观点也是基本合理的，因为前者要解决的问题是关于哪些人具有所侵害法益的属性，而后者要解决的是在某些特殊场合，这些人是否仍然具备该属性，从性质上看，前者的问题确实应当在后者的问题之前进行讨论。

(一)无限定说与限定说

无限定说在我国经历了由兴盛到败落的过程，赵秉志教授认为，人自出生以来便具有身体自由活动的自由，这种自由不可剥夺，因此不论是精神病人还是婴儿或者其他特殊群体都可以成为本罪的对象。肖中华认为，应当从监护的视角进行考虑，因为特殊人群的生理特征决定了他们的监护人必须在一定程度上对其身体活动进行一定的限制，这也是保护这类特殊人群的需要，因此这种限制若是没有超过一定范围便不构成本罪，换句话说这类群体能否成为本罪对象是由监护行为是否超过一定的度来决定的，这种观点在本质上也属于无限定说。刘宪权还从国家应当无差别地保护公民人身行动自由权利的角度主张无限定说［2］。这实际上是无限制说的变体。我国台湾学者赵琛认为，人自出生至死亡，不问老幼残废及意思能力有无，均享有行动之自由，不受年龄或其他偶然事实之限制［3］。

近些年来，无限定说正在被限定说所取代成为主流学说，李立众、周光权等学者都是限定说的支持者，他们认为人的行为是由意识所控制的，那些在意识上完全不能自决的人是无法支配自己身体自由行动的，因此婴儿、高度精神病人、植物人等都不能成为本罪的犯罪对象。在日本限定说基本可以被称为通说，大谷实和西田典之都是本学说的支持者，其中西田典之还主张，泥醉者和吸食麻醉药身体不能动的人不能成为非法拘禁罪的犯罪对象［4］。本人认为，限定说是基本正确的。应当承认人与人之间的意思能力和行为能力之间的差异，也就是说并非所有人都具备意思正常支配行为的能力，在完全不具备意思能力的场合，人不应成为本罪的对象。比如婴儿、高度精神病人、植物人以及其他完全不具备意思能力的人都不能成为本罪的对象，但一般的精神病人、残疾人即使是高位截瘫的残疾人(意识清醒的)和儿童都能够成为本罪的对象，因为他们虽然在一定程度行动能力和心智受限，但不应据此认为其丧失了身体自由行动的能力，实际上他们是可以自由运动的只不过需要一定人或器具的辅助。

(二)可能的自由说和现实的自由说

可能的自由说基本上处于主流的位置，大谷实认为，身体活动的自由是想行动的时候就可以自由行动的状态，因此熟睡中的人、醉酒的人、做手脚使他人身体被限制起来的人也可以成为犯罪对象［1］。福田平认为，行动自由只需要存在自由活动的可能性即可，不需要现实的活动［5］。我国学者屈学武和周光权也认为仅需要将身体活动的自由视为有自由活动的可能性即可，是由本罪的侵犯客体得出的必然结论。

现实的自由说属于少数派，西田典之持该观点，认为所谓移动场所的自由是指自动这种意思的自由，实际上想要移动时给予这种保护就行了［1］。张明楷也是该论的拥护者，认为这两种学说只有在特殊场合才会得出不同结论，本罪属于实害犯而非危险犯，因而当某人并无自由移动身体之意识时并不构成对该权利的剥夺［6］662。他还举例进行说明，比如晚上某甲在屋内睡觉，这时某乙悄悄在门外把门关上。根据可能的自由说，不要求某甲有现实的活动因而某乙的行为构成本罪，而根据现实的自由说，因为某甲处于睡眠状态，因而某乙只是侵害了其身体活动的可能性，而并不具有现实的侵害，但如果某甲醒来想离开房间，这便构成现实的侵害。

本人认为，张明楷教授持该论在很大程度上是基于结果无价值和法益侵害说，因为现实说所持的观点类似于在法益还没有受到现实的侵害之前是不构成犯罪的，也就是“结果恶才是真的恶”。比如立足于结果无价值一个人在熟睡中被反锁在屋内，在其没有醒来之前其法益并未受到现实的侵害，考虑到刑法的谦抑性也就不必要将其定罪处罚。实际上西田典之本人也是结果无价值的拥护者，得出现实说的结论也是基本合理的。本人倾向于结果无价值，所以在此问题上也就站在现实的自由说之立场上，赞同将身体自由活动解释为现实的、客观的身体行动。

从以上论述可以看出，持无限说的学者基本上是站在可能的自由说的立场上，而持限制说的学者基本站在现实的自由说的立场，甚至有人认为将无限说等同于可能说，将限制说等同于现实说。这是由于它们往往会得出相同结论，但仍需要看到二者所讨论的问题之间的差异，在本质上是两组不同的理论学说。根据限制说和现实的自由说本人认为，婴儿、高度精神病人、植物人以及其他完全不具备意思能力的人都不宜为非法拘禁罪的对象，同时由于被欺骗而没有移动身体意愿的人和处于醉酒、沉睡状态的人也不应当成为非法拘禁罪的对象。

二、非法拘禁罪的结果加重犯、转化犯及从重情节

从刑法第238条第二款的规定来看，主要体现了结果加重犯、转化犯的问题，以下将结合第一款中的从重情节，对其中的几个问题进行分析说明。

(一)非法拘禁的结果加重犯之争议问题

结果加重犯又称加重结果犯，是指行为人在实施基本罪之行为时发生了超出基本罪构成范围的重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态［7］。

对于加重结果生成的情形一般认为有以下几种类型:第一种类型是基本犯罪行为本身包括了加重结果产生的危险性;第二种类型是基本犯罪行为本身并不包括加重结果产生的危险性，但由于被害人的特殊体质造成加重结果的发生;第三种类型是基本犯罪不包括危害结果发生的危险性，但由于环境的特殊性造成加重结果的发生。结合因果关系学说，本人立足于限制的条件说［6］167－171，认为只有在基本行为与加重结果之间具有直接关联时才认为具有因果联系，若因果关系中断即不再认为成立结果加重犯。因此，第一种类型构成结果加重犯，而后两种类型因为存在因果关系的中断而不构成结果加重犯。

具体到各种犯罪情形来说，主要包括以下几种:第一，非法拘禁过程中为了制止被害人之反抗而实施暴力导致被害人重伤、死亡的;第二，非法拘禁过程中被害人由于饥饿、伤病、憋闷等导致重伤、死亡的;第三，非法拘禁过程中被害人为了逃脱而不慎失足造成重伤、死亡的;第四，非法拘禁过程中由于突发事故(比如塌方、地震以及其他事故)造成被害人重伤、死亡的;第五，非法拘禁过程中由于被害人的特殊身体状况(比如心脏病、高血压、白血病等)或精神状况导致被害人重伤、死亡的。本人认为，前两种情形属于结果加重犯，而第三、四种情形因为不存在直接的因果联系，或者说因为中断而不构成结果加重犯，最后一种情形显然以被害人的特殊性为因果关系的判断标准，本人在此采限制的条件说，因此不支持此种情况构成结果加重犯。

(二)非法拘禁的转化犯之争议问题

关于转化犯的定义存在较大争议，主要是针对基本犯罪向转化犯罪过渡的方式和形态，通说认为转化犯应当是在实施一较轻之罪的过程中或之后，由于主客观情况的改变，使轻罪转化为另一较重之罪，法律规定以重罪论处罚的犯罪形态。第二款规定的使用暴力致人伤残、死亡的依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚即是本罪的转化犯。这里存在三个问题:

首先，本款规定是否存在不当评价。有学者认为，非法拘禁的过程中使用暴力应为两个行为，也就是非法拘禁和故意伤害，但本款仅规定了对故意伤害进行处罚而对非法拘禁不做评价是不合理的，也不符合刑事司法原则［8］。因此有人指出，在此应按照行为独立成罪进行处理。本人认为，本款规定确实存在疑问，一般认为我国刑法中明确规定了八个转化犯，除了本款其他几个转化犯的规定也存在很多争议。假如法律对上述转化犯的各种情形不做现有(转化)规定，而是直接规定其法定刑，就不存在转化犯的问题［9］。因此，这是转化犯的共同问题而非单纯本款的立法缺陷，当然这也是有人主张废除转化犯的原因之一，但我们不能因为立法技术的问题而将转化犯进行全盘的否定。基于此，结合转化犯的制定目的，本人认为，非法拘禁过程中使用暴力的，应当按照故意伤害从重处罚。

其次，规定不够明确。刑法第234条规定了三级量刑幅度，一般的、致人重伤的、致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的。而非法拘禁罪的转化犯并未明确规定在使用暴力致人死亡的场合是依照故意伤害罪的致人死亡，还是故意杀人罪论处。从刑法第234条和232条的量刑来看，前者是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而后者是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，看似只是顺序差异实际上是社会危害性大小的体现，因此有人建议应当明确规定非法拘禁使用暴力致人死亡的应当按照故意杀人罪定罪处罚［10］。本人认为，这种观点使社会危害性与罪名更好地衔接起来，是比较合理的。

再次，本罪转化犯还存在法定刑度失衡的问题。故意伤害罪致人重伤的法定刑度是三年以上十年以下，而非法拘禁致人重伤的法定刑度也是三年以上十年以下，这样就造成非法拘禁中过失造成被害人重伤和非法拘禁中故意使用暴力致使被害人重伤的法定刑相同。过失与故意的法定刑相同显然不合理，还有人从行为个数的角度来解释，非法拘禁致人重伤是一行为，而非法拘禁后故意使用暴力是两行为，一行为与两行为的法定刑相同是不合理的。当然也有人解释认为非法拘禁的结果加重犯与故意伤害罪的问题，是完全不同的两罪，也就不存在法定刑失衡。但本人认为，从本质上来讲，结果加重犯是一个行为的后果加重而转化犯则是轻行为向重行为的转化，前者是较轻罪范围内的结果加重而后者则构成较重罪，因此将非法拘禁的转化犯和结果加重犯规定相同的法定刑这是让人难以接受的。

(三)非法拘禁的从重处罚

刑法第238条第一款规定，具有殴打、侮辱情节的，从重处罚，可以看作是本罪的从重情节。这里的问题是关于“殴打”的理解，结合第二款的规定，此“殴打”与本罪的结果加重犯与转化犯的界定标准是什么?本规定是否合理?

本人认为，这里的殴打与结果加重犯的区别是前者应当没有造成重伤或死亡的严重后果，若超过一般伤害的程度则构成结果加重犯，伤害程度的判断应当按照最高人民法院颁布的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》，从立法原意的角度，应当认为第一款中的“殴打”是造成被害人轻伤及以下伤害的情况，构成重伤则成立结果加重犯。而与转化犯的界限争议比较大，关键是这里的“殴打”是否属于故意使用暴力，若是肯定答案这里的从重情节与转化犯的规定是否相冲突?本人认为，关键点是对本罪第三款之规定的理解，实际上本罪第三款在文字表达上确实存在漏洞，故意使用暴力致人伤残、死亡中的“伤残”在表达上并不规范，因此容易让人产生第一款中的“殴打”也应当属于“故意使用暴力”的误解。从立法原意的角度上讲应当将“伤残”理解为重伤，这样就使得非法拘禁中有殴打情节的法定刑基本与一般的故意伤害的法定刑相同，也就将本款从重情节与转化犯之规定划清了界限。

总结以上两点，对从重情节的应当理解为，在非法拘禁的过程中使用暴力但并未造成重伤、死亡的，以非法拘禁罪从重处罚;在非法拘禁中具有侮辱情节的尚不构成侮辱罪的，以非法拘禁罪从重处罚，情节严重的，实行数罪并罚。

三、索债型非法拘禁

索债型非法拘禁是本罪的一种特殊类型，是债权人(通常在债务人抗拒支付债务的情况下)以非法拘禁方式实现自己债权的行为。其立法精神在于本着刑法谦抑性原则，尽量限制起刑点较高的绑架罪的适用。在理论和实践中仍有很多争议，以下针对各种问题进行具体分析说明。

(一)索债型非法拘禁罪和勒索财物型绑架罪的界限——以债的性质和类型为视角

刑法第238条第三款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”这里并未对债务的性质和类型进行说明，但实际上对债务的理解是认识本款规定的关键，也是区分本罪与绑架罪的关键。

1.合法之债

合法之债自然属于本款规定的债务范围，这里首先需要讨论的是合法之债的类型，民法上按照债的发生原因将其分为意定之债和法定之债，意定之债是依法律行为所生之债，也就是我们说的合同之债;法定之债是依法律规定所生之债，包括无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失、以及其他法律规定之债［11］。笔者认为，既然本罪的立法精神是为了限制绑架罪的适用，那么本罪的“债”就不仅包括意定之债而且包括法定之债，也就是说为追索无因管理、不当得利、侵权等这些法定之债而非法限制人身自由的行为也应属于非法拘禁罪，而非绑架罪。

另一个问题是当债务不明确时的定性问题，包括数额不明确、债权债务关系不明确等情况，比如某甲与某乙是竞争激烈的两家餐馆，之后某甲将某乙的厨师都拉拢到自己店里，给某甲造成相当的损失，某甲便将某乙非法扣押要求赔偿其1万元损失。本人认为，前例中虽然某甲的损失数额并不具体，向乙索要赔偿仍是有依据的，定非法拘禁罪比较合适，当然如果索要10万或者显然大大超出损失的数额则构成绑架罪。

2.非法之债

我们所说的非法之债通常指的是由于赌博、高利贷、嫖娼等原因产生的债务。2000年7月13日最高院发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。”这里需要讨论的是本司法解释的合理性以及索要超数额债务的定性问题。

首先，本司法解释的合理性之争。有人对将高利贷、赌债等列为本罪债之范围持反对态度，一方面是基于此解释不利于遏制以上犯罪活动，另一方面是基于此解释使在司法实践中很难掌握本罪与绑架罪的界限。笔者认为，虽然反对者的理由也不乏合理性，但本条司法解释是立足于刑法谦抑性的原则，认为如果索要钱财是基于一般人可以理解的原因，则应当避免适用法定刑较高的绑架罪，因此这里的司法解释基本符合了本款规定的立法精神。

其次，索要超数额债务的定性问题。前段中提到的反对理由的另一方面是将高利贷、赌债列为本罪债的范围在实践中将很难掌握与绑架罪的界限，这种观点还是基本合理的，因为在实际生活中赌债和高利贷往往会加之较高的利息，尤其是高利贷，我国民法规定的民间高利贷的利息最多不可高于银行同期利息的4倍，但实际上索要数额往往高于4倍，这种场合应当怎样定性?是索债型非法拘禁还是勒索财物型绑架?笔者认为，应当分不同情况考虑，第一，若是索要数额稍微超过债务数额，本着刑法13条的精神应当定为非法拘禁罪;第二，若是索要数额明显超过债务数额也应当按照比例进行衡量，比如债务本金是1 000元索要5 000元的利息则考虑定为勒索财物型绑架罪，若本金是100 000元索要5 000元则考虑适用索债型非法拘禁。这需要法官的公平衡量，当然在实践中不同的法官往往得出不同的结论，本人认为应当出台相应的司法解释设定具体的比例原则以防止自由裁量过程中的不公。

3.不存在之债

关于不存在之债，实践中存在只是行为人主观认为存在的债务，比如:甲父去世前说乙欠其1万元，实际上乙已清偿只是甲父由于年老忘记了，甲在讨债中将乙扣押。再如:甲的饭店被人恶意举报而被查抄，由于甲乙素日摩擦较多便主观臆断是乙干的于是要求其恢复名誉并对饭店损失进行赔偿，由于乙予以否认甲便将乙扣押在家里，但实际上并不是乙举报的。以上两种案例行为人主观认为存在债权债务而实际并不存在，本人认为，只要有足够的证据证明行为人是主观上认为这种债权债务是存在的即可以成立本罪而以绑架论处。

综上，对“债”的理解是区分本罪和绑架罪的关键。对此有学者认为，在司法实践中应当注重对纠纷的真实性进行审查而非债务本身的真实性，只要足以证明行为人主观上认为债务存在的真实性即可［12］。这自然符合本罪第三款立法的谦抑精神，但不可否认的是行为人主观认为债务存在的情况却往往难以证明，如果行为人自认为存在某种债权债务关系而事实证据又难以查明的情况下，仅仅依据行为人的主观意志判断也可能为行为人逃脱重罪制裁找到了依据，因此笔者认为除非行为人有足够的证据证明非法拘禁行为是由于债务的存在，包括真实的债务和行为人主观认为的债务，否则非法拘禁行为成立绑架罪。

(二)索债型非法拘禁与自助行为的界限

民法中的自助行为是指行为人在紧急情况下来不及寻求公力救济，不采取行动又会使合法权利得不到保障的情况下，采取的自救行为。在日常索债中，也经常出现债务人意图逃跑而被债权人扣押的情况，这使我们感觉自助行为与非法拘禁的界限很模糊，但二者在刑法上的评价却是天壤之别，因此有必要将二者之间的界限讨论清楚。

虽然在我国刑法中尚未对自助行为作出明确的规定，比照民法中的相关规定可以得出:在索债中，只有在十分紧急来不及请求公力救济的情况下才可以进行自助，之后要向有关部门报告。比如，甲欠乙10万元，甲去索债时发现乙正准备逃走，便将乙绑在其家中后报告公安局，笔者认为此种情况应当认为是自助行为，具有合法性。因此笔者认为自助行为区别于非法拘禁罪有几个考察点:第一情况时间紧迫;第二不采取行动将使合法权利得不到保障;第三扣押债务人后是否及时向有关部门反映情况，若私自关押时间过久则应当考虑定非法拘禁罪;第四适当考虑债务数额，这并不是说按照金钱多少来评价行为的正当性，这里的数额应当作为紧迫性的一种体现，也就是说如果债务数额较大债权人的紧迫性也相对较大，但也应当考虑当事人的经济能力和当地的收入水平，因为数额较大的评价标准也不是统一的。有人认为，可以参照日本立法将自助行为规定在正当化事由一章中，并参照正当防卫和紧急避险的规定进行设置［13］。笔者认为，这种想法有一定的合理性但必须十分谨慎地进行立法活动。首先我们必须承认人身权应当高于财产权，不能以侵犯人身权利为代价实现财产权利;其次在情况非常紧急的情况下，我们应当支持积极维护自己合法权利的行为但自助行为的范围应当严格控制，否则将为犯罪嫌疑人逃脱刑罚找到理由。

［1］陈山.论非法拘禁罪的犯罪对象［J］.天津市政法管理干部学院学报，2009，(4).

［2］刘宪权.刑法学［M］.上海:上海人民出版社，2005:581.

［3］赵琛.刑法分则实用(下)［M］.赵张韵清发行，1979:706.

［4］［日］西田典之.日本刑法各论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京:中国人民大学出版社，2007:62.

［5］［日］木村龟二.刑法学辞典［M］.顾肖荣，等，译.上海:上海翻译出版公司，1991:641－642.

［6］张明楷.刑法学(第三版)［M］.北京:法律出版社，2007.

［7］卢宇蓉.结果构成犯罪研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004:145.

［8］董邦俊，唐子艳.非法拘禁罪之立法质疑［J］.湖北警官学院学报，2003，(2).

［9］周少华.现行刑法中的转化犯之立法检讨［J］.法律科学，2000，(5).

［10］宋铎.论转化犯的几个问题［D］.郑州:郑州大学硕士学位论文:2004，37.

［11］江平.民法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007:446.

［12］周笑竹.索债型非法拘禁罪研究［D］.重庆:西南政法大学硕士学位论文:2008，19.

［13］谢宏魁.非法拘禁罪疑难问题浅析［J］.法制与社会，2010，(11).

Study on Related Issues of the Crime of Detention

WANG Bei

Illegal detention is the crime that deprive people of the freedom in imprison，incarcerate or the other force.Recently with more attention put on the civil right，on the contrary，the number of the illegal detention is rising which make some issue on our face，for example，can infant and mental patient be the object of the illegal detention，the aggregated consequential offense and conversion，the case of heavier punishment，imprison somebody illegally for the debt etc，so figure out all these questions is the key point of this crime＇s research.

the crime of detention;the aggregated consequential offense;the case of heavier punishment;illegal detention for debt

DF62

A

1008－7966(2012)06－0053－04

2012－09－23

王蓓(1985－)，女，山东潍坊人，2010级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］