论医疗损害责任之举证责任分配

王翚

(黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨150060)

论医疗损害责任之举证责任分配

王翚

(黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨150060)

举证责任及其分配在医疗侵权诉讼中具有重要地位，我国的《侵权责任法》坚持了过错责任原则在医疗侵权损害赔偿中的主导地位，同时针对医疗侵权行为的特殊性，以附条件的过错推定原则为辅，但在因果关系与过错的认定举证责任分配上，我国现行的医疗损害举证责任分配制度仍存在一定不足，需要进一步制定举证责任缓和等具体规则，以及建立科学的医疗损害责任鉴定制度。

医疗损害责任;举证责任;举证责任分配

医患纠纷的频发在近年来已经成为一个全球化的社会问题，在我国，法院受理的医疗纠纷案件在数量上更是呈激增趋势，对医疗纠纷进行有效的司法处理以及对医疗行为进行合理的法律规制，对平衡受害患者、医疗机构和全体患者的利益都具有重要的意义。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)以在侵权责任法分则中条文最多的一章第七章共十一个条文来规范医疗损害责任，在实体法方面确立了较为全面的医疗损害责任的救济制度，《侵权责任法》第七章在建立统一的医疗损害救济机制，构建科学的医疗损害责任的类型体系，确立合理的医疗损害责任归责原则体系，规范医疗过失的认定标准等方面的改革是非常积极的;在医疗侵权诉讼中，严格适用民事实体法无疑是得出公正判决的基础，但考虑到当案件事实要件在诉讼进入裁判阶段时仍然可能出现事实不清的情况，尤其在医疗诉讼中这更是时有发生的情况，法官必须运用举证责任分配原则对案件事实进行拟制认定，举证责任及其分配在医疗侵权诉讼中的地位是非常重要的，而笔者认为，我国的《侵权责任法》对举证责任的相关规定并没有最大化地实践实体公正与程序公正的价值意义。

一、医疗损害责任与举证责任分配——研究基础的确定

(一)统一的医疗损害责任概念之提出

行为人主观上具有过错是其在法律上应负损害赔偿责任的核心根据，对于一般侵权行为，受害人承担证明加害人主观过错的举证责任。由于医疗活动具有专业性、复杂性与临床试验性，医疗侵权行为具有特殊性，但是不是说医疗侵权行为属于民法通则中规定的民事特殊侵权行为，需要采取“特殊”的举证原则呢?笔者认为医疗侵权行为在行为性质、过错、法律因果关系方面不同于民法规定的特殊侵权行为，只有在个别情况下才推定医疗机构有过错，进而发生举证责任倒置的后果。

《侵权责任法》出台之前，我国的司法实践中存在着医疗事故责任和医疗过错责任双轨制问题。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定，经鉴定不构成医疗事故的，即使医疗机构存在医疗过错也不予赔偿。而根据《民法通则》的规定，对于存在医疗过错的非医疗事故，医院仍应承担赔偿责任。法官针对同一案件可能因采用不同的判案依据，从而作出截然不同的判决，并且在具体的赔偿项目和额度上二者的差距也极不合理。基于此，侵权责任法为解决法律适用不统一的问题，统一规定了医疗损害责任。依第七章规定，在诊疗活动中不论医方是存在过失还是无过失，只要侵害了患者的合法权益，构成医疗侵权的，患者就可以根据《侵权责任法》向医疗机构主张损害赔偿，所谓医疗损害责任，是指患者在医疗过程中受到损害，医疗机构应当承担的侵权民事责任，也可以说是因医疗过程中患者权益受到侵害，侵权人所应承担的侵权责任［1］，并且在第54条确定了医疗侵权损害赔偿的归责原则为过错责任原则。

(二)举证责任与举证责任之分配

举证责任是证据制度的核心内容，美国行政法学家伯纳德·施瓦茨教授认为，“在实际诉讼中……确定证据责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题”［2］。举证责任又称为证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任，并在待证事实真伪不明的情况下，承担举证不能的败诉后果［3］。举证责任分配，是指当事人按照法律规定的标准由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则，根据举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任，因此在民事审判实践中，举证责任的分配直接涉及双方当事人的切身利益，举证责任分配又是举证责任的核心问题。

就举证责任分配标准，学者有不同见解，在大陆法系国家，影响最大的责任分配学说是德国学者罗森贝克提出的“规范说”。罗森贝克将实体法规范区分为作为诉讼请求基础的“基础规范”和基础规范的“相对规范”这两大类，在此基础上，罗森贝克的证明责任分配原则便是:主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实;否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实［4］。进入20世纪60年代后，德国一些学者又提出了一些新的学说，例如危险领域说、盖然性说、损害归属说等理论，日本学者还提出了“法律要件分类修正说”、“利益衡量说”等观点，但仍不脱“规范说”和“特别要件说”之法律要义。英美法系国家认为，民事诉讼中举证责任分配只能因案而异，由法官综合案情及相关因素，包括实体公平正义、证据之持有与证据之距离、经验法则等来进行分配［5］。我国在法律思维方式上更接近大陆法系国家，注重法律规则的可操作性和可预测性，因此我国法学界和司法实务界还是以“规范说”作为证明责任分配一般原则，来建构我国的证明责任分配体系。

(三)医疗损害责任的举证责任及其分配的特殊性

各国民事诉讼法普遍适用“谁主张、谁举证”的原则，即当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任，当案件要件事实处于真伪不明状态时，由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。对于一般侵权行为，其构成要件包括:加害行为、损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。按照“谁主张，谁举证”的举证原则，受害人在主张存在侵权行为，就必须同时举证证明上述四个构成要件。医疗损害赔偿纠纷属于专业性、技术性较强的侵权损害赔偿案件，就加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错这两个要件事实而言，由患者承担举证责任是非常困难的，医方证明自己的医疗行为无过错，与患者的损害没有因果关系亦非易事。因此，医疗损害赔偿纠纷的举证责任的分配有其特殊性，对以司法途径解决医患纠纷具有特别重要的意义。

二、我国医疗损害责任举证责任分配制度之现状分析

我国在2002年《医疗事故处理条例》出台前，医疗诉讼适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则，而患者要从控制证据源的医方取得全部证据，对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。最高人民法院在2002年4月颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第(八)项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该项规定确立了在医疗侵权诉讼领域实行“举证责任倒置”的举证规则，即患者无须就医疗机构之过错进行举证，而由医方证明自身没有过错，该规则的适用在很大程度上弥补了患方作为弱势一方诉讼地位的不足，有利于救济医疗过失纠纷中患者及其亲属的合法权益。在医疗行为本身存在高风险性和探索性的前提下，把证明主观过错与加害行为和损害后果之间因果关系的责任都推给了医方，把所有类型的医疗损害行为的归责原则统一认定为过错推定原则同样对医方不公平，确实过分加重了医方的责任和压力，也不利于医学科学的发展，当然最后承担不利后果的还是全体患者。基于此，2010年7月1日正式实施的《侵权责任法》对不同类型的医疗损害，采取了不同的归责原则，形成了以过错为归责原则及附条件的过错推定的双重归责原则，确立了比较科学的举证责任分配体系。

(一)《侵权责任法》相关规定之成功

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从归责原则上说，医疗损害责任是过错责任，尽管因为医务人员是经过专业资格认证的具有特殊专业要求的专业人员，其注意义务应重于一般人的注意义务，所以判断有过错的标准不同于普通侵权行为，但医疗损害责任适用过错原则是肯定的，原告患者须就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。同时，医方距离证据最近，控制着证据源，实施故意隐匿、销毁、篡改证据的行为比较便利，一概要求患者承担举证责任对患者是很不利的。因而，《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(1)违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。”结合《侵权责任法》61条的规定，医疗机构只要实施了上述行为，即是对应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料等义务的违反，也就表明其有过错，此规则体现的过错推定区别于与原来的举证责任倒置。《关于民事诉讼证据的若干规定》是由损害后果发生即直接推定医方具有“过错”，而《侵权责任法》则要求要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，避免了过去侵权责任的主客观构成要件混淆不清的情况，适用附条件过错推定原则，是现实情况下公平合理地处理医疗纠纷的明智选择。

(二)《侵权责任法》相关规定之不足

在《侵权责任法》实施之前，医疗损害赔偿领域在举证责任分配上，实行过错推定和因果关系推定的双重举证责任倒置，医方背负了过多的举证负担(尽管在赔偿标准上对医疗机构特别有利)，致使医疗机构在进行医疗行为时更愿意采取防御性医疗行为以避免承担万一损害发生的危险，因而使全体患者的利益受到损害。《侵权责任法》在举证责任制度上，赋予医患双方平等的诉讼地位，由提出诉讼请求的一方为自己的主张提供证据，但是如前文所述，患者在证据源方面本处于弱势地位，《侵权责任法》在一定程度上损害了受害患者的利益。

1.缺乏医疗过失和因果关系认定的具体规则

由于《侵权责任法》在医疗损害赔偿领域坚守了过错责任原则，患者必须承担采集证据的任务以支持自己的主张，事实上医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，医学具有极强的专业性、技术性、复杂性和不确定性，《侵权责任法》没有提供证明医疗过失和因果关系认定的可操作具体规则，无论法官、律师还是原告患者想要突破这个很难逾越的专业屏障解决医疗过失和因果关系的认定问题都是很难实现的。

各国处理医疗损害责任的相关规则，在坚持过错责任原则的基础上，都对患者在因果关系的判定上给予缓和。如在侵权诉讼中因果关系的证明上，法官在审理医疗侵权案件时过多地依赖医疗专家意见，而医疗专家既然是“老子鉴定儿子”、“兄弟互相鉴定”，从维护自身行业利益的考虑，当然不会站在患者一边。在技术层面上亦设置了各种减缓传统因果关系证明规则，如“实质诱发”成立因果关系之规则;“风险之实质性增加”成立因果关系之规则;“机会丧失”视为损害之规则;在知情同意案件中，告知义务之性质和目的决定因果关系之规则;因果关系推断等［6］。尤其是在程序法层面，法院采取“因果关系的推断”应对原告举证困境，在很大程度上减缓了原告的举证压力，同时也维护了因果关系举证负担仍在原告身上这一传统定位。在大陆法国家，德国有“表见证明”规则，表见证明以单一的间接事实为基础，适用具有高度盖然性的经验法则推定主要事实的存在。日本采用“大概推定”原则减轻被害人的举证负担。在各国处理医疗损害纠纷的举证责任问题上，都是在坚守过错责任原则的基础上，实行举证责任缓和，以应对医疗资讯严重不对称的情形造成的受害患者保护不利的情形，实行诉讼武器平等［7］。因此，在法律因果关系的认定上，医疗过失和因果关系认定的具体规则的规定是必要的，这还有赖于最高人民法院制定相关的司法解释。

2.《侵权责任法》在第58条可操作性不强

《侵权责任法》在第58条规定了附条件的过错推定责任原则。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》确立的过错认定过程是:损害事实存在，即推定医疗机构具有过错，医疗机构需要主动举证推翻推定“过错”之存在。《侵权责任法》的过错认定过程是:医疗机构出现违法违规操作或妨碍证明的严重行为并造成患者损害时，推定医疗机构有过错，即以违反规定、隐匿拒绝提供病历、伪造销毁病历等作为基础事实，以过错的存在作为推定事实。对于原告患者来说，需要在证明损害事实的基础上证明医疗机构存在上述三种情形的情况下，才能完成过错的推定过程。尽管医疗机构对58条列举的三种行为很难提出反证来证明自己没有过错，但从该条规定看，隐匿、伪造、篡改、销毁，本身就表明了主观上的恶意，是比较严重的故意违法行为，在此情况下，再用烦琐的推定过程去推定其过错似乎多此一举，原告的举证责任并没有因此减轻多少。另外，由于《证据规则》的规定，如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果，也就是说，举证责任发生转移了，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担，所以一般是由医疗机构来提出鉴定的申请并预交鉴定费。按照《侵权责任法》，原告需举证医疗机构有58条列举的不法行为，就该由原告提出鉴定申请并预交诉讼费，这对原告患者来说肯定是不利的。

3.《侵权责任法》没有规定医疗损害责任鉴定制度

多年的司法实践经验表明，对于因果关系的证明和过错的认定，医疗损害责任鉴定具有核心价值，因此，在举证责任问题上，鉴定申请的提起、鉴定费的预交以及鉴定资料的提供就成为医疗侵权案件中最重要的问题之一。在《侵权责任法》立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定［8］。2010年6月30日最高人民法院发布了《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定，该通知并没有解决医疗损害责任鉴定的法律法规规定混乱的问题，因此也造成司法实践中操作的困难。

三、完善我国医疗损害责任的举证责任分配制度的建议——代结论

(一)以立法解释或司法解释形式明确医患双方各自应承担的举证责任

基于前文所述，笔者认为对于医疗损害举证责任应通过立法解释或司法解释作明确分配。原告患者一方的举证责任主要是证明患者与医疗机构之间存在医疗关系，对于患者来说，挂号单、诊疗手册、化验单、诊断书、出院证明及其他病历资料这些作为证明存在医疗关系的证据都是非常方便采集的;另外，患者需要对其认为由于医疗行为给其造成的损害承担举证责任，即医疗损害的后果及程度，这也是诉讼请求得以成立的最低程度要求。医疗机构的举证责任相对来说比较复杂，由医疗行为的特殊性质决定，医疗机构应对采取的医疗行为具有解释说明义务，同理，在医疗过失和因果关系认定上，虽然其规则比较复杂，但笔者认为，医疗过失和因果关系认定的主要证明责任还在医方，后文将详细说明。

(二)在医疗过失和因果关系认定上实行举证责任缓和等具体规则

我国的《侵权责任法》中并没有出现很多对医疗损害赔偿诉讼中医疗过失和因果关系之认定具体规则的描述，一方面可以通过注入“一般观念”、“价值判断”和“政策考虑”等弹性因素，增加法院对因果关系判定的可操作性。另一方面可以引入“因果关系推断”等方法，缓和、减轻原告举证不能的负担，举证负担在不同情况下可以灵活分配。举证责任缓和是有条件的举证责任倒置，作为原告的受害患者一方必须首先承担举证责任，证明因果关系的盖然性，如在环境污染责任因果关系推定上，原告证明的是诉讼中的因果关系的概率达到相当水平即可。在医疗侵权纠纷中，原告患者证明该证据存在技术或者其他方面的障碍而自己无法达到法律要求的证明标准时，受害患者只要证明存在因果关系的相当程度的可能性，使法官能够形成医疗违法行为与患者人身损害事实之间具有因果关系的可能性的确信，而不是高度盖然性，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，医疗机构举证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，由法官实行推定。通过该规则，原告仍承担证明法律因果关系存在的责任，同时也减缓其举证压力，弥补了患者在医患双方在信息上的实质不对称弱势。

(三)制定科学的医疗损害责任鉴定制度

如前所述，无论是对于因果关系的证明，还是就过错的推定过程中，医疗损害责任的鉴定都具有重要的意义。《侵权责任法》和《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》，都没有解决目前的医疗损害鉴定制度的缺陷。笔者认为，首先，为了更好地解决医疗案件的裁判，立法机关还是应当就医疗损害鉴定性质、鉴定机构、鉴定方式如鉴定的提起、鉴定费的预交以及鉴定资料的提供等问题进行统一的规定，亦可把这一工作授权最高人民法院来完成。其次，医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，这是由法官的最终裁判者角色定位决定的;另外，在鉴定的操作方式上，《证据规则》中将“初次鉴定提起、鉴定费预交以及鉴定资料提供的义务加于医疗机构一方”的做法可以继续采用，这些义务于患者太难于医疗机构则较易，医疗机构只是阐释自己的诊疗过程而已。最后，建立医疗损害责任鉴定专家个人负责制，要求从事医疗损害责任鉴定人员，需通过国家有关职能部门专门许可并颁发相关资质证书，抬高鉴定人员的准入门槛，改变目前的医疗损害责任鉴定中的集体负责制，鉴定结论责任落实到人，避免鉴定专家为了个人利益、人情关系而枉法鉴定，对于确实存在违法鉴定问题的鉴定人员要求其承担相应的民事、行政责任，对违法情节严重的个人甚至可以追究其刑事责任。总之，完善的医疗损害责任鉴定是医疗损害责任事实认定的准确性和合法性的制度保障，在医疗损害责任问题上立法使命还未完成。

［1］郭明瑞.《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定体现了社会公正［J］.法学论坛，2010，(2).

［2］［美］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，译.北京:群众出版社，1986:321.

［3］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)［M］.焦美华，译.北京:法律出版社，2004.358.

［4］江伟.民事诉讼法学原理［M］.北京:中国人民大学出版社，1999:502－503.

［5］李浩.司法解释中的民事证据问题——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》［J］.民商法前沿论坛，2004，(3).

［6］赵西巨.医事法研究［M］.北京:法律出版社，2008:258－262.

［7］沈冠伶.民事诉讼证据法与武器平等原则［M］.台北:元照图书出版公司，2007:92.

［8］杨立新.论医疗损害责任的归责原则及体系［J］.中国政法大学学报，2009，(2).

A Study on Distribution of Proof Burden of Medical Damage Liability

WANG Hui

proof burden and its distribution have important position in medical lawsuits，in the Tort Law of our country，Fault liability Principle play dominant role in medical tort damages cases，due to the particularities of many kinds in medical services，complemented by conditional constructive fault principle in medical tort damages cases.For the identification of causal relationship and identification of fault，however，further specifi Crules to mitigate proof burden is in need，and scientifi Ctechnical appraisal for the medical negligence system should be established.

medical damage liability;proof burden;distribution of proof burden

DF51

A

1008－7966(2012)02－0076－04

2011－12－09

王翚(1979－)，女，黑龙江齐齐哈尔人，讲师，民商法学硕士，从事民商法学研究。

［责任编辑:曲占峰］