政治犯罪例外原则与叛逃罪的修改

杜成静，黄玲林

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

政治犯罪例外原则与叛逃罪的修改

杜成静，黄玲林

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

政治犯罪例外原则是国际刑事司法合作中的重要原则，对政治犯罪的认定存在双重标准，《刑法修正案(八)》删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件，一方面，在国内司法实践上，并不意味着在对叛逃罪的判定上发生重大变化;另一方面将给我国的国际刑事司法合作尤其是对外逃贪官的引渡合作上，带来很大的障碍，此次对叛逃罪的修改，弊大于利。

政治犯罪;双重标准;叛逃

《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八》删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件。这一修改的本意是为了更好地收集证据、认定犯罪，从而加大打击公务员外逃尤其是贪官外逃行为的力度。但也有学者指出，结合我国其他法律以及国际刑事司法合作的基本实践，取消上述条件可能会对境外追逃和追赃工作带来负面影响［1］。之所以可能会对境外追逃和追赃工作带来负面影响，其中涉及政治犯罪不引渡的原则，本文就这个问题进行探讨。

一、刑事司法协助中政治犯罪例外原则

现代引渡制度确立的同时，一些限制引渡活动的引渡原则也相继确立，其中有些规则更由于其法定性、实体性和普遍性而成为国际社会公认的引渡原则。其中，政治犯罪不引渡原则是普及程度最高的，法律地位最高的原则。从性质上看，政治犯罪不引渡原则已超出了纯粹的引渡领域，而上升为国家的重要对外政策。在狭义的刑事司法协助中，人们通常也避免就政治犯罪开展合作。

政治犯罪不引渡原则是通过西欧一些国家的国内立法和各国间的引渡条约的规定逐渐形成的一项原则，属于国际习惯法的原则。在我国，政治犯罪与军事犯罪例外原则是从与国外缔结双边司法协助条约时引入的。1987年我国与波兰缔结第一个含有刑事司法协助内容的双边条约，第一次将政治犯罪和军事犯罪列为拒绝协助的理由。我国《引渡法》第8条第(三)项规定:“因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的”，应当拒绝引渡。这是第一次以国内立法的形式确认了政治犯罪不引渡的原则。

(一)政治犯罪的概念

在确定可引渡罪行时，国际上存在着一个有很大争议的问题，即何为“政治犯罪”。

“政治犯罪”是个中性的法律表述，是国际刑事司法合作中特有的法律概念，它首先指的是一种触犯了刑事法律的犯罪行为，它的划分和认定是以该犯罪行为所侵犯的客体、犯罪的目的、动机或背景等为根据的，就像叛国罪、间谍罪、泄露国家秘密罪等侵犯或者危害国家政治制度和安全的犯罪，虽然具有政治性并且在法律上或者司法实践中可以叫做“政治犯罪”，但同“经济犯罪”、“财产犯罪”等概念一样，“政治犯罪”是对具有政治特点的犯罪的概括表述。

尽管政治犯罪不引渡原则在国际引渡条约和国内立法上得到普遍采用，但究竟什么是政治犯罪，无论是引渡理论还是引渡立法，都未作明确界定。其原因正如学者所指出的，“这样一个概念在与同时存在着个人权利与国家权利的关系、国家与国家的关系、国家利益与国际公共秩序的关系以及个人与国际公共秩序的关系的引渡问题联系起来后，更容易因某种动机或需要的原因而变得捉摸不定”［2］。

有学者从我国与外国已签订的双边司法协助条约和引渡条约以及国内的有关规定中，归纳了4种关于政治犯罪的表述形式:

(1)“犯罪具有政治性质”，这是《中波民刑事司法协助条约》第24条(一)项的表述。

(2)“因为政治原因的犯罪”，这是我国《关于办理引渡案件若干问题的规定》第7条(一)项的表述。

(3)“政治犯罪或与之有关的犯罪”，这是典型的欧洲式的表述，在1957年的《欧洲引渡公约》和1959年的《欧洲刑事司法协助公约》中均可见到，1992年签订的《中国和土耳其民商刑事司法协助条约》也引入了这样的表述。

(4)“政治性质的犯罪”，这是1996年签订的《中罗引渡条约》第3条第(二)项的表述。

从上述不同的表述中可以看出，对“政治犯罪”的判定主要应当依据有关犯罪行为的性质、特点、原因、背景等因素。犯罪性质往往是由犯罪所侵犯的客体决定的，例如，那些侵犯一国宪政制度、国家安全等类似客体的犯罪一般就具有政治性质。犯罪特点可以通过犯罪行为的突出表现和行为人的某些特性表现出来，例如，某些触犯刑律的政治抗议活动和某些由具有特殊政治身份的人员实施的犯罪(如公务员境外叛逃)就可能带有政治特点。犯罪原因经常与犯罪的目的和动机相关，这类形式上看属于普通犯罪的行为可能因政治原因而被认定为政治犯罪。犯罪背景则是更为宽泛的标准，它可能使一些在主观上和客观表现上均属于普通犯罪的行为具有政治性，例如，在特定形势下包庇某一实施了政治犯罪的人员。

(二)政治犯罪例外原则

从历史上看，政治犯罪例外原则首先来自于引渡理论中的政治犯罪不引渡原则，该原则是18世纪末期形成的国际法原则，首先规定在1793年的法国宪法中。在此之前，政治犯罪和其他犯罪没有区别，同样可以被引渡［3］。

当人们在缔结引渡条约或者具体审理引渡案件中使用“政治犯罪”概念时，没有政治攻击或者政治褒贬的色彩，相反，所考虑的恰恰是对主权和政治自主性的尊重;人们是在预先确定对对方都有益的法律界限，或者在礼貌地提醒对方这种法律界限的存在。即使被请求国将某一具体案件认定为“政治犯罪”，也并不是要剑拔弩张地同对方进行论战或攻讦，而只是告诉对方:合作正在超越法定的范围和限度。政治犯罪不引渡或者政治犯罪例外原则，像国际私法中的公共秩序保留原则一样，已成为国际引渡合作中的“安全阀”。这一原则的确立和适用也不依国与国关系的远近亲疏、政治或社会制度的异同为转移;即使是在关系密切或者政治或社会制度相同的国家之间，这也是一条高尚的“君子协议”［4］。

除了引渡领域，政治犯罪例外原则在刑事司法合作领域也开始得到运用，刑事司法协助有广义和狭义之分，广义的刑事司法协助也被称为“刑事司法合作”，它的范围包括引渡、小司法协助、相互承认与执行刑事判决和刑事诉讼移管。狭义的刑事司法协助在理论上也被称为“小司法协助”，它的范围主要包括:刑事诉讼文书的送达、调查取证、解送被羁押者出庭作证、移交物证和书证、冻结或扣押财产、提供法律情报等。我国在对外缔约的实践中采纳狭义的刑事司法协助概念。在狭义的刑事司法协助中，政治犯罪例外是一种具有任择性拒绝理由，有关条款一般使用“可以”一词为被请求方留出一定的裁量空间，这意味着，在有些情况下，如果被请求方认为提供司法协助有助于澄清案件事实或者有助于维护被告人的权益，也可以针对政治犯罪案件提供司法协助。需要注意的是，有些法律文件将政治犯罪和军事犯罪例外确定为拒绝刑事司法协助的强制性理由，例如，2006年4月3日签署的《中国和澳大利亚刑事司法协助条约》第4条第1款第(一)项规定:如果“请求涉及就某项犯罪起诉或者处罚某人，而被请求方认为该项犯罪是:1．政治犯罪;或者2．仅构成军事犯罪”;则“应当拒绝提供协助”。在此条款中，没有像其他条约那样使用“可以”一词。

二、叛逃罪的修改

《刑法修正案(八)》第21条规定:“将刑法第一百零九条修改为:国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”相对于现行刑法第109条第1款的规定，《刑法修正案(八)》删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件。

关于此次对叛逃罪条款的修改，尤其是删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件，有学者指出此次修改本条款的理由如下:

一是国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为，本身就已构成对国家安全的威胁，无须再另外规定“危害中华人民共和国国家安全”的条件。

二是如果行为人在叛逃后危害国家安全的，可能构成其他危害国家安全的犯罪，这种情况下难以界定本罪与其他危害国家安全犯罪的区别［5］。

当然也有学者指出，草案删掉“危害中华人民共和国国家安全”的内容，是为了更好地收集证据、认定犯罪。既然叛逃罪是刑法第一章“危害国家安全罪”下的一个罪名，当然具有“危害国家安全”的性质。刑法第109条中“危害中华人民共和国国家安全”的规定便没有必要，反而导致司法实践中的证明难题。

三、叛逃罪修改与政治犯罪例外原则关系的探讨

叛逃罪的修改是否会导致在国际引渡合作和国际刑事司法协助中出现困难，其关键就在于叛逃罪的修改与政治犯罪例外原则的关系问题。对于这个问题，笔者认为需要从国内法和国际司法协助两个角度来进行探讨:

(一)从国内法的角度看，修改后的叛逃罪依然要求具有危害国家安全的性质

笔者认为，叛逃罪属行为犯，修改后的叛逃罪删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件，并不意味着在对叛逃罪的判定上发生重大变化。理由如下:

1．从文理解释角度来看，“叛逃”本身蕴涵了危害国家安全的要求。对刑法第109条叛逃罪条文的理解关键是对“叛逃”二字的理解。首先对“叛逃”进行字面解释，《现代汉语词典》解释是:“叛:背叛;叛逃:动词，背叛逃亡，特指叛国出逃。”《辞源》对叛进行了词源解释:“叛:1．背叛。春秋襄二十六年:‘卫孙林父入于戚以叛。’”从以上对“叛逃”词义的解释上看，叛逃本含有投靠对立面的意思，即蕴涵了危害国家安全的性质。换而言之，如果行为没有危害国家安全的性质，就不叫“叛逃”了，因此实践中偷渡行为，滞留不归的行为，虽然违反了我国有关法律规定，而且往往也会给我国国家声誉带来一些不良影响，但一般而言，并不至于危害我国国家安全，因此这些行为也不称为“叛逃”行为。因此，从文理解释来看，即使修改后的叛逃罪删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件，叛逃罪依然要求具有“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件。

2．从系统解释来看，叛逃罪当然要求对危害国家安全的判断。从叛逃罪在刑法典所处的章节位置来看，处在刑法分则第一章“危害国家安全罪”。因此叛逃罪行为所侵犯的客体当然就应该包含中华人民共和国国家安全，因此对叛逃罪的认定上当然就必须考虑行为人是否侵犯了国家安全，其行为是否具有侵犯国家安全的性质。

3．本罪属于行为犯，只要行为人实施了叛逃行为，就构成本罪。由于行为人的特殊身份和其掌握的有关国家政治、经济、文化等安全的资料和情报，一旦其叛逃，其行为在客观上就当然具有给国家安全造成危害的危险或者已经造成了实际的危害，可以说，危害国家安全是叛逃行为的必然后果。正如有学者指出的那样:“作为国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员，背叛国家和人民，投靠境外组织、机构的叛逃行为是否会危害国家安全是一个不言而喻的问题。”［6］叛逃行为人主观上认识因素的具体内容必然包括对危害国家安全结果的认识。因此，本罪属于行为犯，只要行为人实施了叛逃行为，就构成本罪。

4．原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这句表述仅是注意规定。在刑法解释理论中，注意规定存在于刑法条文中，所谓注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定，其具备两个特点:首先，注意规定的设置，不会改变基本规定的内容。其次，注意规定只具有提示性［7］。

笔者认为，刑法原第109条“……危害中华人民共和国国家安全的”规定属于注意规定，刑法如此规定是对叛逃行为本质特征及其危害性所在的揭示，类似规定如刑法第110条“有下列间谍行为之一，危害国家安全的……”我们同样不能得出间谍行为还有不危害国家安全的观点。

综上，从国内法的角度来看，即使修改后的叛逃罪删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这句表述，并不影响对叛逃罪的认定，如果要认定叛逃罪，当然必须认定其行为具有“叛逃”的性质，而要认定具有叛逃性质，就必须认定其行为具有危害国家安全的属性了。

(二)从国际刑事司法合作的角度看，修改将面临国际合作难题

虽然从国内法的角度来看，修改后的叛逃罪删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件对于认定叛逃罪并没有发生原则性的变化，但笔者认为，从国际刑事司法协助的角度来看，修改将给我国的国际引渡合作和刑事司法协助带来很大的障碍。

1．叛逃罪属于政治犯罪。从叛逃罪在刑法典所处的章节位置来看，处在刑法分则第一章“危害国家安全罪”。危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国的独立、领土完整和安全、国家团结统一、国家政治制度和社会制度以及国家根本利益的行为。本类犯罪侵犯的客体是国家安全。所谓国家安全，是指国家的独立、领土完整和安全、国家团结统一、国家政治制度和社会制度，以及国家其他根本利益的安全。而国家工作人员叛逃罪侵犯的是国家安全和公务员对国家政治制度的忠诚，从犯罪分类上论，属于“政治犯罪”。

国家工作人员依法担负着代表国家管理各项公共事务的重要职责，恪尽职守、忠于国家是一个合格的国家工作人员的首要任务。国家工作人员背弃职守的行为是多样的，其中性质最为恶劣的莫过于背叛行为。叛逃罪是由原1979年刑法第94条投敌叛变罪分解而来的，之所以要分解出叛逃罪，是由于和平时期何为“敌人”不好确认。从该罪的历史演变来看，叛逃罪属于政治犯罪的一种。

因此，如果行为人被判定为叛逃罪，在国际刑事司法合作中，就有可能遇到“政治犯罪例外”而被拒绝提供协助或者引渡。

那么问题是，我国法律规定国家工作人员仅仅出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的行为是否可能被认定为“叛逃罪”。《刑法修正案(八)》通过之前，由于原来对叛逃罪的罪状描述中明确规定要求“危害中华人民共和国国家安全”，因此对于单纯出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的行为，按照原来的条款，就不能定叛逃罪，对于这一点，学界和司法实务中似乎没有太大争议。《刑法修正案(八)》通过之后，删除了“危害中华人民共和国国家安全”这一条款，是否会导致对于单纯出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的行为会被判定为叛逃罪呢?如果答案是肯定的，那么那些因经济犯罪而外逃的国家工作人员，将能够获得很充分的理由在境外援引政治犯罪不引渡的原则或法律条款对抗我国提出的引渡和遣返请求，并且向外国申请政治庇护。而且，外国也有可能以有关案件涉及政治犯罪为由拒绝我国提出调查、冻结、扣押和没收被外逃贪官非法转移到境外资产的司法协助请求。

2．政治犯罪概念的不明确性导致认定上的双重标准。从政治犯罪不引渡原则产生之日起，对什么是政治犯罪概念就一直未廓清过，原因是政治犯罪本身是一个政治色彩很浓的概念。世界上目前存在着具有不同社会政治制度和意识形态的国家，这些国家对什么是政治犯罪在认识上当然就不同;而且，社会政治制度和意识形态基本相同或类似的国家在不同时期中，对不同的具体问题认识也不可能完全相同。正如《奥本海国际法》中指出的那样，“政治犯罪在国际范围内成了一个‘永久不可能’对之下定义的概念”［8］。

这实质上就把认定权由被请求国单方面行使。这是由于犯罪者在请求引渡时处于被请求国属地管辖权内，所以也只能由被请求国决定。在实践中，被请求国单方面行使此种权利的情况是:当某人被请求国要求引渡时，被请求国开始审核请求国引渡请求。被请求引渡的人此时可以政治犯罪为由对引渡请求提出异议。被请求国则根据具体案情，对被引渡人和请求引渡国各自提供的证据加以分析判断，然后作出引渡与否的决定。虽然对于什么是政治犯罪的决定权，往往只是由被请求国单方面最后行使。这样就导致在国际刑事司法协助合作中出现与国内法对政治犯罪的认定标准不一致的情况，即双重标准。

这种双重标准意味着在国内司法实践中，对于修改后的叛逃罪，即使删除了“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件，在认定时依然必须对其行为危害国家安全进行判定;但是在国际法领域，删除了“危害中华人民共和国国家安全的”这一表述，往往就会给国际引渡合作和刑事司法协助的合作带来障碍，尤其是对于腐败犯罪的国际合作带来较大阻碍。具体来说，有三个方面的原因:

一是删除了“危害中华人民共和国国家安全的”，从法条形式上看似乎不再要求具有这一要件，同时由于各国的法律制度的不同，语言上的障碍，在中国的法律条文翻译成外文时，缺乏这一条件，而被请求国又难以从实质上理解我国刑法规定的叛逃罪，就会造成被请求国对叛逃罪在理解上产生误解，从而将那些仅仅出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的行为一律认定为“叛逃罪”，从而引用政治犯罪例外原则而予以拒绝引渡或协助。

二是被请求国即使能够从实质上理解这一条款的规定，但是其出于自身的政治目的或利益，那么刑法条文形式上缺乏这一条件，就给被请求国以很好的借口，认为存在被认定为叛逃罪的可能性从而援用政治犯罪例外原则，从而拒绝我国提出调查、冻结、扣押和没收被外逃贪官非法转移到境外资产的司法协助请求。

三是对于那些仅仅出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的国家工作人员，由于刑法上缺乏“危害中华人民共和国国家安全”这一明确要件，从而使他们能够获得很充分的理由在境外援引政治犯罪不引渡的原则或法律条款对抗我国提出的引渡和遣返请求，并且向外国申请政治庇护。

综上所述，笔者认为在叛逃罪的认定上，国际司法协助和国内司法实践存在双重标准，《刑法修正案(八)》删除了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”这一条件，将给我国的国际刑事司法合作尤其是对外逃贪官的引渡合作上，带来很大的障碍，综合评定，此次对叛逃罪的修改，弊大于利。

［1］黄风．扩大叛逃罪面临的国际合作难题［DB/OL］．http://news．sohu．com/20110226/n279540922．shtml．

［2］金玲玲，刘芳．“政治犯罪不引渡原则”探析［J］．法制与社会发展，1992，(2)．

［3］王庆海．国际法中的政治犯不引渡原则［J］．法学研究，1999，(4)．

［4］黄风，凌岩，王秀梅．国际刑法学［M］．北京:中国人民出版社，2007:221．

［5］王平．学者解读刑法修正案(八):修改叛逃等三种犯罪［DB/OL］． http://news． jcrb． com/jxsw/201105/t20110503_537418．html．

［6］于志刚．危害国家安全罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003:291．

［7］张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:248．

［8］［英］劳特派特．奥本海国际法［M］．王铁崖，陈体强，译．北京:商务印书馆，1981:184．

The Principle of Exception of Political Offence and Revision of Defection Crime

DU Cheng-jing，HUANG Ling-lin

The principle of exception of political offence is the important principle in cooperation of international criminal justice，and there exist double standards which identify political offence．In Criminal Law A-mendment，it removes the term“harming the national security of the People’s Republic of China ”．On one hand，in domestic judicial practice，it does not mean the significant change of identification of defection crime has taken place;on the other hand，it will bring great barrier to the cooperation of international criminal justice，especially to the cooperation of extradition of corrupt officials defecting to foreign nations．In this revision of defection crime，there are more disadvantages than advantages．

political offence;double standards;defection

DF611

A

1008－7966(2012)01－0044－04

2011－12－21

杜成静(1985－)，女，山东滕州人，2009级刑法学专业硕士研究生;黄玲林(1988－)，男，江西宁都人，2010级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］