社会管理创新与法律社会学基础理论——2011年中国法律社会学研究报告

李瑜青 张 建

（华东理工大学 法学院，上海 200237）

2011年法律社会学研究一个鲜明的特点在于紧紧围绕社会建设、社会管理创新法律实践的问题而展开，社会管理创新和基础理论的研究成为研究的重心，本文以相关的学术文献为依据，对法律社会学研究在这个方面所取得的学术成就得失予以分析、评价。

一、社会变迁与纠纷解决

社会管理创新法律实践在2011年为法律社会学研究所关注的一个热点是纠纷解决方式的问题。随着社会变迁/转型的快速发展、人的权利意识的提高，社会在运行过程中产生了大量的纠纷，既有的司法资源、纠纷解决机制及规则如何充分而有效地满足纠纷解决的需要，学界、实务界有很多讨论。对纠纷解决的研究主要从三个方面加以展开：第一，对司法实践的研究；第二，对多元化纠纷解决机制的研究；第三，对作为国家法补充的民间规则所具有的功能研究。

1.司法实践研究

司法作为社会纠纷解决中维护社会正义最后的防线，一直是法律社会学研究关注的重点之一。通过对西方社会法学司法观和法律观研究后，严存生认为“司法的地位不是依附性和次要的，它肩负着解决纠纷和发现法律的双重任务。”①严存生：《社会法学的司法观》，《华东政法大学学报》2011年第2期。徐石江认为应该从我国构建和谐社会的现实背景出发，结合法律发展理论以及社会对司法的需求出发，来探讨司法工作中的热点和司法的社会效果，进而形成回应型的司法理念。②徐石江：《我国司法理念回应型探徽》，《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。崔永东认为中国的司法社会学应以司法的社会化为价值目标，以实证方法为主要研究方法，以考察司法现象与社会现象的互动为主要研究内容，以探索社会因素对司法的影响和社会力量对司法的介入为关注焦点。③崔永东：《司法社会学的学术旨趣与基本问题试探》，《法治研究》2011年第7期。处于转型时的中国要求司法过程对更高质量的特殊正义和运作逻辑予以关照，杨力认为“司法多边主义理念则是这一转向的关键，这就需要利用去官僚化斡旋、集团诉讼、协同审判以及二次证明的方法来化解司法治理的修复和协调性的问题。”④杨力：《中国司法多边主义如何成为可能》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期。

司法获得法律效果和社会效果的统一是其工作的重心之一。要获得好的社会效果，就需要“法院在判决时考虑多种目的，在坚持基本司法原则的基础上，考虑可能来自各个阶层社会主体的评价。”但在“追求社会效果时也需要防止司法能动超出应有的正当性界限。”⑤赵华军：《积极回应民众需求 注重司法社会效果》，《人民法院报》2011年1月1日。司法能动的一个表现就是从其他社会规范之中来发现法律，“合理地使民间规则在司法中发挥定纷止争的作用”⑥李永莉：《民间规则与司法中法律的外部发现》，《甘肃政法学院学报》2011年第3期。，进而获得良好司法效果。不能仅仅看到民间规则有利的一面，因为“没有一个基于法律的内在逻辑的指导，那么这种有利也仅仅是偶然的，而非可以被正当化的方式。”⑦沈宏彬：《民间规则在司法裁判中的运用与限度》，《甘肃政法学院学报》2011年第6期。当然，也可通过解释的方法来获得两个效果的统一，社会学解释方法由于照顾到社会效果、社会民情、公共政策和民间习俗，进而可以作为可供选择的路径之一。⑧袁春湘：《社会学解释方法在案件裁判中的运用》，《法律适用》2011年第11期。

刑事和解作为一个受到争议的制度备受学者关注。韩荣认为这是对法律一元化思维的突破，从社会学角度对其背景、过程和效果分析后，可发现其是“对社会发展的回应，通过注重多方力量的共同参与，从而有利于修复和改善社会关系以及实现法律效果和社会效果的统一。”⑨韩荣：《刑事和解的社会学分析》，《中南大学学报》（社会科学版）2011年第4期。有学者认为传统和合文化、司法效率以及“第三领域”等理由并没能为该制度提供正当性，但该制度是“中国特定的社会和司法背景下的自生司法秩序，对此我们应持有谨慎的态度，尊重其自生的规则。”⑩高军、张金文：《刑事和解：自生的司法秩序》，《苏州大学学报》2011年第6期。

司法中的隐形秩序和规则也得到了实证研究。通过对一个案件经过的具体的刑事司法程序调研后，栗峥发现公检法在公诉之前对案件事实形成的“准共识”以及通过以话语提取和笔录为主的案卷转移机制，会形成“一个没有违法情形的普通刑事案件的司法程序却可能消解许多法律规范的隐形秩序”，而该隐形秩序则会“以一种潜规则方式影响着法律规则的应有精神和程序正义。”①栗峥：《刑事司法程序是如何展开的：对一个案件流程的法社会学分析》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2011年第1期。王庆廷研究也发现，在行政诉讼实践中由于法官疏于审查，存在使得一些规范性文件异化为隐形的法律的现象。②王庆廷：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，《现代法学》2011年第1期。潘庆林对再审程序中的诉访分离实证研究表明：在法律内和法律外双重因素的作用下，诉访分离并不彻底，进而认为“在法律外的因素没有得到有效消解之前，仅仅依靠立法的完善，短期内是无法达到彻底分立的效果的。”③潘庆林：《再审程序诉访分离实证研究——以一个高院和两个中院为对象》，《法学杂志》2011年第6期。

林劲松则关注了司法审判中单位证明现象，认为“随着单位社会的消解，该现象呈现弱化的趋势，审判模式的转型也加快了这一进程。其退出司法证明的历史舞台需要一个较长的过程，而其中法官的单位情节则至关重要。”④林劲松：《司法审判中单位证明现象的法社会学分析》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2011年第5期。毛高杰研究了司法过程中的当事人的叙事能力，认为“只有具有较强资本的当事人，才能通过叙事来重构对自己有利的案件故事，进而来说服法官并使自己的诉求得到保护。”⑤毛高杰：《论司法过程中当事人的叙事能力》，《云南农业大学学报》2011年第4期。张洪涛研究了司法中的法律洞问题，发现法官必须通过各种策略来填补法律洞以提高结构的自主性，使自己处于有利网络位置，进而其认为“中国法治最紧迫的任务是实现国家制定法与中国因素的有机融合以填补法律洞。”⑥张洪涛：《法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析》，《社会学研究》2011年第6期。

2.多元化纠纷解决机制研究

当下中国处于社会转型期，各种矛盾此起彼伏，调解和多元化纠纷解决机制在化解矛盾和解决纠纷中有着不可替代的功能。有学者对调解的意义、价值以及边界等给予了关注。调解作为构成联系“转型乡村”、“社会治理”与“纠纷解决”的关键性纽带，所以雷磊认为“当下的中国式调解绝不单单是定纷止争的司法艺术，而是一种独特的国家治理技术。从制度创生的角度看，它构成了一个独特而有重要意义的场域。”⑦雷磊：《调解：国家治理技术》，《法制日报》2011年4月6日。调解作为纠纷的解决方式，也是符合中国的传统道德追求，并能体现当事人的意志和顺应社会的发展以及弥补法律的局限。⑧胡晓涛：《替代性纠纷解决机制的价值及在中国的适用分析》，《江西财经大学学报》2011年第6期。但由于党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调因素对调解发挥着影响，需要意识到政府主导的、缺少中立第三方的解决机制是解决不了官民纠纷的内在局限，进而艾佳慧认为“只有从根本上解决缺少中立第三方问题，并切断官民纠纷解决之源，才能达成制度倡导者所希望的案结事了、三效合一的实践效果。”⑨艾佳慧：《“大调解”的运作模式与适用边界》，《法商研究》2011年第1期。

对少数民族的纠纷解决实践的重视有助于制度和理论的发展。具有宗教风格、民族特性和式样多元特征的回族阿匍纠纷调解机制，具有灵活、多样以及以“和”与妥协为主的优势，所以其“能积极化解社会纠纷，具有重要的社会作用和法治价值。”⑩易军：《阿葡调解纠纷机制研究——以宁夏地区为主》，《中南大学学报》（社会科学版）2011年第2期。有学者研究了彝族的纠纷解决机制，认为由于利益多元化、独特的文化、诉讼弊端以及民族习惯等因素的存在，需要对以民间德古调解方式进行重构，而形成融德古调解于大调解之中的机制。⑪张邦铺、刘渝：《彝族多元化纠纷调解机制的重构》，《前沿》2011年第21期。有人对佤族包括自行和解与自力解决、家族调解与头人调解、家族公决与全寨公法以及魔巴占卦与神明裁判在内的纠纷解决机制进行了研究，认为其根本是由“生产互助互惠的社会基础、共同赔偿责任制度、原始宗教信仰和特殊的价值观”来支撑的。①刘振宇、陈金全：《西盟佤族传统纠纷解决及其法社会学解读》，《北方法学》2011年第4期。

民间规则对纠纷的解决有着自身的逻辑和功能，谢晖对两者的关系研究后认为“一切规范的存在都是为了纠纷解决预备一套方案。但国家法律和民间法有着不同的功能和目的，司法的目的是为了判断是非，而替代性纠纷解决方案和私力救济则是为了平息矛盾。”②谢晖：《论民间法与纠纷解决》，《法律科学》（西北政法大学学报）2011年第6期。因此为了有效地化解农村的矛盾和纠纷，需要“民间法与农村纠纷机制相互之间保持开放的姿态”。③李亮：《农村纠纷解决机制中的民间法》，《甘肃政法学院学报》2011年第4期。民间法和农村地区的纠纷解决机制之所以能在基层社会长期存在以及能让两造认可，是与“诉讼成本的经济因素、地方熟人社会的长期维系分不开的。”④刘昕杰：《以和为贵：民国时期基层民事纠纷中的调解》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。

法治意识、面子是与纠纷机制的选择具有内在关联的。有学者研究发现，法治意识对基层社会矛盾纠纷的产生并没有太明显的作用，但却影响了人们选择纠纷解决的方式。法律意识越强，选择法律解决的概率越低；越是把法律视为工具，选择法律途径的可能性越大。⑤刘昕杰：《以和为贵：民国时期基层民事纠纷中的调解》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。随着社会的快速发展，基层社会的纠纷也向着多元化方向演进。因此“社会对纠纷进行管理的关键不在于寻找最有效的纠纷解决方式，而是要提供多元化的解决机制，从而使个体选择最优以实现纠纷化解效率最优化。”⑥陆益龙：《纠纷管理、多元化解机制与秩序建构》，《人文杂志》2011年第6期。作为具有高度伦理的非正式制度安排的面子文化也影响着纠纷的解决，易军研究发现“纠纷的发生及其解决都渗透着面子的因素并作为参考变量介入到纠纷解决过程之始终，反之，纠纷解决也在影响并可能改变面子。”⑦易军：《面子与纠纷解决——基于法社会学的分析》，《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。

3.民间法研究

民间法研究以及民间法的命运与中国法治建设的前景紧密勾连。张洪涛从大历史的视野出发，在借鉴和学习西方习惯法命运中心论的制度安排和思想以及现代法治建设之路的基础上，认为“中国要想走上法治之路，习惯法在中国是否也需要从边缘走向中心？这是需要我们加以思考的。”⑧张洪涛：《边缘抑或中心：大历史视野中习惯法命运研究》，《法学家》2011年第4期。大陆法中的习惯向习惯法跨越的过程中，是借助于“法的确信”这一媒介来进行的，虽然“在现代法治实践中，法官的造法全能成为了习惯变成法律的核心要素。”但“法的确信”这一媒介仍然具有自身的功能，因为“法官可以借助于法的确信来为习惯规范判决案件寻找到正当性。”⑨王林敏：《论习惯法中的“法的确信”》，《甘肃政法学院学报》2011年第1期。也就是说，对习惯/习惯法的“法的确信”对法治建设能发挥其必要的功能。徐晓光在对黔东南侗族村寨的《劝世歌》和《劝和歌》被反复吟唱的现象进行研究时也发现，其“对侗族人民的道德内化和法律内化，促进侗族地区人与人、人与社会互动，稳定社会秩序起到了重要的作用。”⑩徐晓光：《黔东南侗族村寨法律“内化控制”的伦理基础》，《贵州师范大学学报》（社会科学版）2011年第2期。这也从另一个侧面反映了民间法/习惯法对法治秩序的形成所具有的功能。

习惯法在满足什么样的条件下才能成立？袁翔珠认为需要满足三个要件，“第一，须有反复适用的事实习惯存在；第二，须有公众对其约束力的确信；第三，须不违背公共利益和善良风俗。”①袁翔珠：《论习惯法成立的要件及其批判》，《山东社会科学》2011年第8期，第113页。赖丽华在对赣南客家民系的契约习惯进行研究时候发现，其有许多不同于国家法的人性化的规定和优势，如“由于受宗族习惯的影响，客家民系对家庭事务契约代理有约定俗成的排序机制”；“凡有定金、违约金的情形，违约方不承担赔偿损失的违约责任”；“租不过半，息不超本和人死债灭”等民事习惯。②赖丽华：《客家契约习惯法研究——以赣南客家民事习惯法为例》，《江西社会科学》2011年第5期。马宇峰在对宁夏郭乡回族的乡规民约调查时发现，郭乡“林林总总的不成文的乡规民约紧紧围绕回族乡村乡民的生产生活、宗教信仰、伦理习俗、经济交往、婚丧嫁娶、人情往来等方面，并通过乡民的内心认可发挥着功用”③马宇峰：《民间法视野下的回族乡村乡规民约——以宁夏郭乡为例》，《青海民族研究》2011年第4期。，从而起到了规范当地社会秩序的作用。

学者们通过对习惯法进行研究后发现，其对当地纠纷的解决也有着广泛的作用。胡卫东、吴大华在对黔东南台江县苗族习惯法调研之后发现，在林权纠纷解决过程中，无论是在调解还是在偶尔使用到的神明裁判——“砍鸡头“中，习惯法都在整个纠纷解决过程中发挥着规范作用。④胡卫东、吴大华：《黔东南台江县苗族习惯法研究——以阳芳寨为例》，《广西民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。周世中在对侗族的林权纠纷研究时也发现，由于人多地少、历史原因、家族势力、利益驱动等因素的影响，导致了林权纠纷呈现复杂性、群体性以及多样性的特征，但由于纠纷解决机制的落后以及正式法的不及，所以其认为在解决纠纷的过程中，侗族的习惯法仍然发挥着重要的作用。⑤周世中、杨和能：《侗族习惯法在解决林权纠纷中功能及路径选择——以广西三江侗族自治县林权改革为例》，《民族论坛》（学术版）2011年第8期。上述研究表明在纠纷解决过程中对习惯法的重视有利于矛盾的消除，反过来说，对习惯法不给予重视则可能会导致纠纷扩大、影响社会稳定等。徐晓光对黔东南苗族地区小牛DNA鉴定案例的研究发现，由于对当地的民间法没有给予足够的重视而是利用了现代的证据制度，导致结案之后“韦、吴两家从此结仇，不再往来”的不良社会效果。⑥徐晓光：《小牛的DNA鉴定——黔东南苗族地区特殊案件审理中的证据与民间法参与》，《广西民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

民间法不仅仅在大历史的进程中对法治有着促进作用，在具体的法治建设中也大有裨益。左晓星、袁翔珠对龙胜地区的少数民族制度化和条理化的养老习惯法进行了调查，发现诸多对当代中国养老保障机制的建设有着参考价值的制度，如“养老田制度，即子女在分割家庭财产时，必须预留出为父母养老的土地份额。”“对无子有女的家庭，则通过规范化的入赘制度解决养老问题。”“对无亲无故的孤寡老人，则通过养老工、遗赠抚养、互助互利等制度来解决养老问题。”⑦左晓星、袁翔珠：《论龙胜少数民族的养老习惯法》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2011年第2期。孙光宁认为在当下“司法权威并没有完全树立起来的情况下，民间法的权威有助于提升判决的可接受性，而民间法的权威主要来源于人们对传统的尊重。”⑧孙光宁：《民间法源的权威：基于判决的可接受性》，《宁夏社会科学》2011年第1期。李向玉则具体分析了黔东南州一些特殊的民族习惯法规则——如“扫家”、“看米”以及“蛊”等——对刑事案件的影响。⑨李向玉：《民族习惯法的特殊规则对刑事案件的影响》，《北方民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。

通过对民间法研究盘点之后会发现，既有的研究基本上都侧重于本体论方面，而对民间法研究的方法论及反思的研究则比较少。陈冬春认为“侧重于反思性和批判性的民间法的研究对于民间法研究者的自觉和反省意识从而保障民间法研究的健康发展是极其重要的。”同时，“通过对民间法所指民间的研究，可以开拓都市民间法研究的新领域。”①陈冬春：《都市民间法研究初探》，《社科纵横》2011年第4期。

二、法治与社会管理创新

在新中国成立的前30年由于我国政治上的高度集权制度和经济上计划经济制度，进而导致了社会逐渐地被吞噬，在改革开放之后我国确立了经济发展为重心的发展策略，进而导致了对社会所具有的独立意义的忽视。建设一个法治国家，是需要建立在政治、经济、社会和文化相互协调和均衡的基础之上，在其他方面获得快速发展之时，重新发现社会所具有的意义也就毋庸置疑了。重新发现社会意味着需要研究社会所具有的功能和独特的运行规律，意味着国家需要用一种崭新的眼光去看待国家与社会相互之间的关系，与此相伴随的就是社会管理创新顺此也成为了2011年的学术热点问题之一。

法治型社会管理模式在法律实现上具有重要价值，其核心目标在于实现社会管理的善治。付子堂认为这是国家与社会、政府与公民合作共治的一种理想状态，需要实现“政治国家与公民社会、权力与权利”、“社会管理与民众参与治理”、“民生法治导向性与管理主体多元化”、“利益诉求渠道畅通与各种社会矛盾化解”以及“社会稳定与公民维权”的有机统一。②付子堂：《论构建法治型社会管理模式》，《法学论坛》2011年第2期。

法治型管理模式运行中，法律要有足以影响人际关系和社会生活的效用和潜能。胡平仁认为根据法律的本质特性及运行时间，其存在“社会导向、社会调节和社会整合”的功能。③胡平仁：《法律的社会管理功能及其实现机制》，《湖湘论坛》2011年第6期。法治视角下的社会稳定并不是社会中不存在暴力冲突或社会矛盾，而是指国家具有法治化、制度化解决社会矛盾的能力，对此封丽霞认为“任何社会要化解和消解纠争，终究要落在公平之理而非强权之理上。在现代社会，法治就是这种公平之理的主要承担者和行动者。维稳需要在宪法和法律的框架内，通过各种社会利益群体进行充分的表达、博弈和妥协，最终将冲突转化为秩序的过程。”④封丽霞：《法治视角下的社会稳定》，《中国干部论坛》2011年第4期。吕明认为“中国当下维稳实践必须强调法律对维稳权力本身的制约，提升维稳机制的合法性；同时，法律维稳要为社会矛盾留下自我化解的空间，要注重发挥法所具有的意识形态功能。”⑤吕明：《法律如何维稳——基于社会冲突理论的考察与分析》，《云南社会科学》2011年第6期。

当下中国的社会转型，也使社会的发展存在不少的风险。这种隐约的、人为的风险不断地冲击着原有的法治理念和制度构造，对我们提出了新的要求。季卫东对该问题研究后认为，“当下中国不仅需要重建法治理论，即通过制度的合理化和新技术的导入来减少风险，而且更需要构建以风险意识为前提的信息系统，用风险的理念、完善的制度来抵制风险的侵袭。”⑥季卫东：《依法风险管理论》，《山东社会科学》2011年第1期。风险社会具有以未来、不确定为指向的本质属性，这与传统法律理念中以过去、确定为指向的要求是相背离的，因此传统法律理念及其制度的革新也就成为风险社会法制化空间的前提条件与必要途径，进而就需要确立“确定性与不确定并存”、“不仅着眼现在还要面向未来”以及“风险控制”的法律理念。⑦李秋高：《风险控制法制化研究》，《法学杂志》2011年第8期。面对风险，刘炳君认为我们的社会控制机制需要转化，群体的或基层的利益冲突导致了群体性事件频发，这是风险社会中的一种集群行为。秦强和郭星华认为需要“在合法性原则的基础上，建立健全的利益诉求机制、纠纷解决机制、信息公开机制和社会危险疏导机制。”①秦强、郭星华：《风险社会中的集群行为》，《黑龙江社会科学》2011年第2期。

三、法律社会学基础理论研究

任何一个学科的发展及其所具有的社会功用，与该学科基础理论的发展水平是具有正相关系的，进而有必要对法律社会学基础理论的研究现状加以梳理。中国作为在现代学科建制中的后发展型国家，法律社会学也是在对西方知识加以引进的过程中而逐步地发展起来的，同时由于中西学术相互之间的交流和借鉴等缘故，都需要我们对西方的理论加以研究和借鉴，进而对西方理论的研究也成为了中国法律社会学研究中不可分割的一个重要部分。

1.法律社会学的理论构建

与2010年的法律社会学研究相比，2011年的法律社会学理论的构建，主要从三个脉络上展开：第一，对有中国特色法治构建的思考；第二，对已有法律社会学理论的研究及其本体论、方法论等的型构；第三，从法律社会学视角出发，对中国法传统和情理等的研究。

中国应该形成什么样的法治秩序以及需要顾及何种因素，这是每个中国学人都予以关注的根本性问题。李瑜青认为中国法治的建设需要与文化互动，需要对过于形式化的法治予以批判，同时一个国家法律的自我表达总是具有个性化的特征，因此从中国传统文化与法治的相互关系来看，治道以人的主体至善为根本，以强调人的主体至善为基本路径，这是中国法治在中国文化流动中所表现出来的特殊性。②李瑜青：《传统文化与法治：法治中国特色的思考》，《社会科学辑刊》2011年第1期。国家制定法已成为社会规范的主体，但由于正式法具有的过于抽象、滞后等内在缺陷，为此刘作翔认为，“习惯以立法的方式被确立下来，这种社会规范在特定的条件下被法律明确规定就可作为行为依据和裁判依据。这是现代社会规范进入法律的新的发展形式。”③刘作翔：《社会规范如何进入法律中》，《中国社会科学报》2011年3月1日。进而可以在法律缺位的情形下，作为有益的补充。但贾海龙认为“以往作为正式规范补充者的非正式规范由于乡土社会的消失而丧失了资格。进而地方性法制既能弥补中央层面国家法制的缺陷，又同样身为法律规范，如果经过实质性和程序性的完善，可以成为中国法制最为得力的补充。”④贾海龙：《从非正式规范到地方法制——中国现代化进程中规范补充供给路径的嬗变》，《学术研究》2011年第7期。

有学者则从具体的视角对影响中国法治形成的因素进行了研究。现实社会是一个分层社会，其必然会对法的性质、运行等产生影响，反过来，法律作为一种人为设计的制度工具也会对社会分层产生固化、优化或相反的作用。对此，邓玮认为“社会分层作为法治的逻辑起点，需要具体地研究当下社会分层对法治的影响以及需要化解这种结构性的张力。”⑤邓玮：《逻辑起点与结构约束：社会分层视野下法治秩序建构的理论思考》，《云南行政学院学报》2011年第1期。现代社会是一个陌生、高度流动和价值多元的社会，从而导致人际交往的双重偶关联性，要化解这一难题就需形成“稳定的对预期的预期”，这又是以对社会规范的普遍遵守为前提的。泮伟江认为“由于中国法律实效的大面积缺失而导致这种预期的丧失，而常规的例外化和例外的常规化并不能医治这一疾病，只有构建起现代的法治才是唯一药方。”⑥泮伟江：《常规的例外化与例外的常规化——重新理解中国法律的实效性困境》，《东方法学》2011年第3期。

应该形成何种具有中国特色的法社会学理论，这是萦绕在每个学人心头上的迷思。郭星华认为，“包括法社会学在内的中国理论既需要与中国现代化的具体实践相结合，也需要借鉴西方社会学理论。中国的现代化法治建设，并非是一个简单的颁布法律、法规的过程，而是一个社会秩序重建的过程，所以需要重视和深入研究法律、法规所需要的社会人文环境以及社会效果。”①郭星华：《从中国经验走向中国理论——法社会学理论本土化的探索》，《江苏社会科学》2011年第1期。高其才认为法社会学的中国化需要“进行原创性的努力”、需要“注意中国社会、中国文化中特有的概念、题材或现象。”需要“在全球视野下思考中国法学的发展、思考中国法学对世界法学的贡献。”②高其才：《法社会学的中国化》，《检察日报》2011年12月15日。

有学者从方法论的角度对法律社会学理论进行了思考。李家祥对当下中国法社会学的研究格局进行了研究和分析，认为从研究方法着手可将其分为“实证主义进路、比较主义进路和解释主义进路。”③李家祥：《当代中国法社会学研究方法的构成》，《社科纵横》2011年第1期。功能主义、自由主义和马克思主义作为法律社会学研究的三大范式，它们各自以合作、竞争和冲突作为理论基础，同时也是相互的主要差异。李娥和杨盛达在对当下中国国家治理的六个基本法律问题进行研究后认为，“需要从马克思主义的冲突观转向功能主义的合作观，以建立一种满足法理型社会需要的新时代法理观。”④李娥、杨盛达：《新时代的法理：从冲突走向合作——建立法理型社会的法律社会学思考》，《政法学刊》2011年第1期。“国家—社会”的理论框架作为法社会学研究前设的理论之一，谭红海和高晓波对其进行了批判，认为其“在方法论上无法满足研究中国现实的需要”，因此“有必要承认在国家与社会之间存在着一个过渡阶段的前提下，引入国家——国家与社会互动——社会或者国家法——习俗、乡规民约——民间法的三元理论模式。”⑤谭红海、高晓波：《法社会学的方法论思考》，《人民论坛》2011年第2期。

中国的本土资源和法传统也为学者所重视。有学者研究了儒家活法思想，认为“儒家活法是中国社会人际关系、人际组织与动员上的以汇总过传统而又现实的微观制度，其公民社会可界定为儒式公民社会，进而不能简单套用西方的研究范式与制度供给模式来研究中国的公民社会。”⑥涂少彬：《儒家“活法”与儒式公民社会》，《河南工程学院学报》（社会科学版）2011年第4期。有学者则从法律社会学视角出发对“情与理”进行了研究，认为“正如理性行动有情感的一面，情感行动也有理性的一面，所以法治之理需要与人治之情相互补充、相互作用，这样才能对情感加以检验和调控，使之成为合法之情，进而使诗性正义显示积极的力量。”⑦郭景萍：《“情与法”的法律社会学论析》，《社会科学研究》2011年第3期。

2.经典法律社会学研究

对经典研究是学术传承和发展的方式，也是形成学术传统的重要的方式，法律社会学研究在2011年依然对学术大师和经典理论——如萨维尼、韦伯以及卢曼等——给予了充分的重视。同时，学界也逐渐地注意到中国学术中的经典著作和名师，如对瞿同祖的《中国法律与中国社会》的研究等。

作为历史法学派中的巨擘之一的萨维尼，其思想历来受到学人的重视、反思和批判，对其思想也褒贬不一，这些都与其思想所产生的时代以及思想的繁复性是内在地勾连在一起的。姜昕和崔贵斌通过对萨维尼的思想、著作进行研究之后认为，“在其的历史法学中，始终贯彻着经验主义与理性主义的斗阵，也就是说，萨维尼一直处在经验主义与理性主义的矛盾之中。”但两者“并不是相互排斥的，反而通过优势互补可以使我们更准确地把握认识的规律。”⑧姜昕、崔贵斌：《对萨维尼历史法学之解读与反思》，《云南大学学报》（法学版）2011年第3期。通过对萨维尼和伯克思想的勘验后，程波认为两者都强调“社会生活有机结构的重要性与非意图的形成方法，以及发源于民族共同意识的理论。”①程波：《伯克——萨维尼意义上的“历史主义”法学思想》，《时代法学》2011年第2期。对有机说和历史主义思路和方法的重视有助于抵制狂热的立法思潮。有学者从部门法的角度对其思想研究之后开发出诸多的意义，如仲崇玉认为“萨维尼的拟制说表面上是司法理论，实质上却是反映其政治前见的公法学说——国家拟制说。”②仲崇玉：《论萨维尼法人拟制说的政治旨趣》，《华东政法大学学报》2011年第5期。

韦伯思想博大而精深，一直以来为学界所重视。通过梳理韦伯法律社会学和法律文化思想，李强认为两者存在相关性，即“二者都试图采取一种社会学的视角来看待法律并将社会学方法运用到法律研究中；同时两者还面对着如何对法律观念进行客观探究的理论问题。”③李强：《马克斯·韦伯的法律社会学与法律文化研究的相关性》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期。王明文研究发现，韦伯的“形式主义法律观是建立在目的（形式）合理性这一在其看来具有真正意义的社会行为基础之上的。”④王文明：《目的理性行为、形式合理性和形式法治》，《前沿》2011年第19期。虽然形式主义法律观有着现实的社会基础，但也具有将形式理性与实质理性相互割开的局限性。当下对韦伯的研究集中于法律社会学思想、统治类型等方面，古华琼则对其的契约思想进行了分析，发现契约自由是其契约思想的基础，同时契约可分为身份契约和目的契约，更为重要的是发现法律并不是契约自由产生的基础而仅仅是契约自由的保障。⑤古华琼：《马克斯·韦伯关于契约的经济思想》，《华北电力大学学报》（社会科学版）2011年第1期。韦伯认为司法活动遵行法命题与体系化的法律，为法律可预计性提供了技术上保证，而事物能被认知，又是法律可预计性得以存在的认识论前提。通过对韦伯可预计思想的研究，刘亮以这一思想作为标准，认为“对传统中国法律研究后发现，儒家思想中有阻碍法律可预计化的因素，而法家思想则有推动法律可预计化的因素。”⑥刘亮：《韦伯的法律可预计性思想》，《中国社会科学院研究生院学报》2011年第3期。

卢曼创立的系统法学对当下法律社会学的发展产生了重大影响，但由于其思想的晦涩和复杂性，一直以来学界对其讳莫如深。有学者对其的法律演化思想和法律的社会属性思想进行了研究。卢曼通过对系统和环境相区分的研究，重新阐释了社会以及作为社会系统之结构的法律演化机制。杜健荣认为“这一理论重构在其后期的理论发展中具有基础性作用。”⑦杜健荣：《社会系统论视野中的法律演化》，《红河学院学报》2011年第4期。卢曼的法律预期思想研究则认为，通过对社会复杂性、偶然性克服机制的分析，可以发现预期对社会秩序型构所具有的重要性，进而法律所具有的规范行为预期的属性以及由此引申出来的法律与社会所存在的深层次关联，必然会超越传统法社会学理论对这一理论的认识。⑧杜健荣：《法律与预期——论卢曼对法律之社会属性的重构》，《云南大学学报》（法学版）2011年第3期。

有学者对孟德斯鸠的法社会学思想进行研究，认为我们在关注其“法的精神”形式线索时，更应该重视其“政治自由”这一隐形的线索。⑨王雷：《〈论法的精神〉一书中的两条线索》，《东吴学术》2011年第4期。杜尔凯姆在其法社会学思想中强调集体意识的强作用、强调法律与社会团结类型的契合以及应该重视法的功能，这些思想对分析当下中国的法律问题具有参考价值。⑩冯志明、周庆誉：《浅析杜尔凯姆法社会学思想及其现实意义》，《大连理工大学学报》（社会科学版）2011年第4期。回应型法治思想虽然具有积极回应社会需求的优势，但由于是以放松法律规则对自由裁量的束缚和限制为前提的，极易导致自由裁量的滥用，所以应该维持规则与自由裁量之间的平衡。⑪兰自鲲：《在规则秩序与自由裁量权之间——评〈转变中的法律与社会：迈向回应型法〉》，《山西政法管理干部学院学报》2011年第3期。布莱克在《社会学视野中的司法》中从社会学的视角检视了法外因素对法律活动的影响，通过该思想有学者认为对认识司法工作具有很多启示，如应该重视“社会化司法”、“辩证地看待非法律化”、“司法实践中可探索当事人身份信息的过滤方式”以及“慎用电子司法”等。①刘昌强：《应该重视法律的社会学维度》，《人民检察》2011年第11期。

还有学人对中国自身的法律社会学思想进行了研究和评判。韩斯瑞对瞿同祖的《中国法律与中国社会》研究后认为，其没有能够看到社会、法律及其相互之间的互动关系，从而对制定法和民间法之间的互动博弈也存在失之专断的简单化倾向。②韩斯瑞：《民间习惯发之“失”——〈中国法律与中国社会〉之反思》，《经济研究导刊》2011年第32期。西方的自然法学、规范法学和社科法学分别以价值、规范和社会事实为逻辑起点，张善根从法社会学视角出发认为“深入理解三大学派的逻辑起点的两面性有助于在西方法学思潮研究中确立科学的研究态度，并以此为基础构建适合中国的法学流派。”③张善根：《西方法学流派逻辑起点及其局限》，《求是学刊》2011年第6期。

四、法律社会学研究的总体特性与反思

1.法律社会学研究的总体特性

从2011年度中国法律社会学研究来看，有这样几个总体性特征值得关注：

第一，对法律社会学经典理论的研究逐渐地深入，研究的问题意识增强。研究不再停留于对经典理论简单介绍的层面，而是深入地分析和批判了萨维尼、韦伯等人思想的内在脉络和限度；同时还对前沿理论进行了研究和解读，如对卢曼系统法社会学的研究。而研究的问题意识明确，研究紧紧围绕当代中国特色法治建设这个根本性问题展开，无论对历史法学的研究，还是对系统法社会学的批判，都是为了更好地解读、回应中国社会现实，进行理论的构建。而对中国学人自身理论的反思也反映了这个要求，如对瞿同祖法社会学思想的研究。

第二，开展了对中国特色法治秩序的深入研究。由于历史传统法文化等诸因素影响，转型中国法治的建设是一个异常繁复的理论问题，中国特色法治秩序的构建既要切合当下中国的实际、为人们所普遍接受，又要能与世界接轨、反映时代发展的要求。从这一视角出发，便出现如“法治中国特色的思考”、“从中国经验走向中国理论”、“社会分层与法治构建”、“陌生社会与法律预期”等有深度的研究和探讨。此外，对已有的法律社会学研究进行重新研究和反思、对本土资源如儒家“活法”思想的研究都为法律社会学理论的构建带来新视角。

第三，围绕社会管理命题展开法律社会学研究。当代中国社会的转型，突出了社会管理和相关法律法规实施中的问题，构建法治型的社会管理的思考成为了具有重要价值的研究内容。社会管理中善治诸要素及相互关系，社会管理法治模式，社会风险法治运行特点等成为学界关注的热点。2010年的研究如民间法研究、司法研究、多元化纠纷解决机制研究等都没有和社会实体相结合，2011年却明显与社会实体相结合并形成为重要内容。

2.法律社会学研究的反思

之所以要重视法律社会学，就在于法律社会学突出法与实际生活联系的重要性，认为法在本质上是一种社会秩序。法与社会之间有着不可分割的内在联系，通过在社会中研究法律和通过法律来研究社会，强调法律在社会中的作用和效果。④李瑜青：《转型中国法律社会学研究》，华东理工大学出版社2010年版，第389页。但必须承认法律社会学“研究尚且薄弱，尤其是基础理论更是如此。许多研究，或单纯地站在法学的角度谈法律社会学，却对社会学缺乏深入的理解；或单纯地站在社会学的角度做一些涉法的实证研究，而缺乏基础理论的统领；或简单地进行法学与社会学的交叉，却难以真正地融合。”①张善根：《当代中国法律社会学研究——知识与社会的视角》，法律出版社2009年版，李瑜青序。以这一观点作为我们反思的基础，便会发现2011年法律社会学研究仍然存在诸多的问题。

以法律社会学的理论构建研究而言，虽已摆脱了过去对西方经典法律社会学的引进、复制和模仿阶段，但具有中国自身品格的理论体系仍然没有能够有效地构建起来。有学者试图在理论构建上进行一些努力，但仔细地揣摩便会发现这些努力很大程度上要么还不够深入仅仅停留在意识形成的阶段，要么也是在借助于西方社会科学理论的基础上创造一种说法，虽说学术研究相互吸纳应该是常有之事，但把理论的借鉴说成是创造却是值得我们加以警惕的。西方法律社会学理论发展的历史已表明，其法律社会学是基于社会发展的需要，以经验作为基础而形成的。我们要形成有自身理论品质的法律社会学，需要我们对中国社会的发展及其特点进行沉潜反复的研究，只有对处于传统和现代交汇处的当下中国有了深刻的理解、对社会需求有深刻的了解，这样才能为法律社会学的理论构建奠定深厚的基础。

法律社会学理论的构建还需要我们构建起独立的概念和体系来，以西方法律社会学理论发展的经验史作为参考系便会发现，萨维尼的历史法学、韦伯的法社会学思想以及卢曼的系统法社会学等，其都是有着自身的核心概念的，并且是回应自身理论脉络中的问题和解决自身所处社会的问题。以此为鉴，便会发现当下的法律社会学研究基本上还没有形成自身的核心概念，或者有的仅仅是借助于西方的社会科学中的理论框架来对中国问题进行研究。更为说明的是，还有不少的研究缺乏研究的问题意识和理论构建意识。实践的发展对法律社会学研究已提出更高的要求。