当前企业防控法律风险的几点思考

○ 华仁根 李 亮

（江苏正华正律师事务所 江苏 苏州 215021）

企业法律风险通常是指法律和法律行为实施过程中，由于外部法律环境发生变化，或由于企业自身未按照法律规定或合同约定行使权利，履行义务，而对企业造成负面后果的可能性。企业的法律风险从纵向讲，一方面与法律法规、行业规范、企业自身规章制度的遵守和实施自上而下相衔接，另一方面，贯穿于企业设立、经营、管理、重组、终止的全过程。从横向讲，一方面与外部的市场环境、社会环境、文化环境等相互关联，另一方面，与企业的战略风险、市场风险、运营风险、财务风险等相互交叉，一定条件下互为转化。防控法律风险是企业对法律风险事前防范、事中控制、事后补救在思想、组织、人才、技术、制度等各个层面上全面系统的科学管理。

改革开放三十多年来，我国企业法律风险意识有了明显提高，随着《公司法》、《证券法》、《企业国有资产法》等一系列法律法规的实施，企业治理结构、制度建设不断加强，国家有关部门、相关研究机构、一些大型企业对包括法律风险在内的企业风险的防控体系建设也进行了有益的探索。但由于当今企业面临的市场环境、法律环境及企业自身运营状况的变化越来越快，情况越来越复杂，企业法律风险存在条件、表现的形式、负面后果的程度也变得更加复杂，这就需要企业以科学的态度、创新的举措，更加审慎地探索和实践防控法律风险这一课题。

一、防控法律风险的几个误区

1、只要自己守法、守约就能防控法律风险

过去相当长一段时期，我们比较注重教育企业自身要学法、守法、守约，认为只要自身守法守约了，就没有法律风险了。而随着市场经济的深入发展，新的法律不断颁布，各交易主体的守法、守约、诚信程度参差不齐，这就增加了来自外部的法律风险，主要表现在法律环境变化，不特定相关方的违法、违约、侵权等，所以防控法律风险仅凭“洁身自好”是不够的，应当内外兼治。

2、中小企业条件有限，难以防控法律风险

中小企业不像规模企业，有比较完备的组织架构并能投入一定的人力、财力来防控法律风险，所以，一些企业认为自己规模不大，遭遇风险的几率相对较小，防控法律风险的主客观条件有限，有限的资金搞防控法律风险，不如去做广告，故防控不必为之，无力为之。其实，法律风险和其他风险一样，都是客观存在的。目前我国中小企业进入的行业大多是充分竞争的市场领域，他们不仅要与同行业的其他中小企业竞争，还面临着法律风险防范机制相对成熟的大型企业的挤压。所以风险的有无、大小，并不一定取决于企业规模的大小。观念、制度、措施不到位，小企业同样会遭遇大风险。中小企业虽然规模小，但同样可以针对自身特点采取投入较小、操作方便、完善制度、加强监督等措施，不断提高自身的防控风险能力，如对企业的重大经营活动、重要合同等除了作出合理的商业判断外，还可聘请律师等专业人士对该经营活动进行法律风险论证，对合同条款提出法律意见，结合企业自身实际，多咨询、多学习、勤探索，只要意识和措施到位，中小企业同样能防控法律风险。

3、只要和主要客户搞好关系就能避免法律风险

现代企业都是市场经济链条中的一个环节，企业与上下游的客户建立良好的合作关系，是企业生存发展的重要因素。但一些企业只注重与上下游客户搞关系，认为市场经济就是关系经济，没有必要为防控法律风险而劳神费力，故特别专注于对与之配套的大型企业、知名企业、知名品牌等能为自己获得重大利益的企业领导、对接部门的负责人的“感情投入”，如请客送礼、利益输送、关联交易乃至违法行贿，这种非正当及违法手段本身就存在重大法律风险。而通过非正当及违法手段维系的关系，往往又容易因产品价格、产品质量、付款结算、售后服务等问题引发法律纠纷乃至引发犯罪。一案爆发倒掉一批人、毁掉一批企业的惨景时有发生。

4、遇险止步、涉险撤步就能防控法律风险

当前外围市场环境、法律环境都比较复杂，企业要生存发展，要转型升级都不同程度地存在风险。面对风险，一些企业采取消极回避、止步不前的犹豫态度，从而不仅没有防控风险，反而阻碍了企业发展，其实风险虽然客观存在，但对于有准备者风险是可以化解或减小的。面对风险，我们应当依照法律和事实科学评判，在区分风险的性质、大小、轻重缓急的基础上，积极应对，不轻言止步或退步，敢于在危机中抢占市场竞争的制高点。除了那些违反法律和合同的风险不能冒，对法律没有禁止的、不损害社会和他人利益而对企业自身有利的，要敢于创造条件化解风险，使企业免受损害。

5、只要聘请专业中介机构出具报告就能防控法律风险

最近发生了这样一起案件。经一家全国著名的企业协会介绍并牵头，由五家企业向江苏某金属材料公司以股权转让的方式进行战略投资，投资金额共计5000万元人民币，投资前先后由两家为业界国际知名会计师事务所的会计师和一家国内著名律师事务所分别出具了财务、法律尽职调查报告，报告认为该被投资的目标公司经营状况、资产状况均良好，预计年利润达1.5亿元左右，2012年下半年可在境外上市。但当投资款陆续支付到位，投资者翘首以盼目标公司上市喜讯时，该目标公司因严重拖欠银行等债务已资不抵债而东窗事发，其全部资产被法院查封，全体投资者的投资过程前后历时仅数月，其全部投资打了水漂。这起事件警示企业：第一，专业机构出具报告依据的法律和事实不一定全面、真实、有效；第二，专业人员的工作也有可能疏漏；第三，对重大经营决策聘请专业中介机构出具意见、报告一般意义上讲虽是提防法律风险的措施之一，但绝不是唯一的、不必质疑的、绝对可靠的保证；第四，聘请专业机构时，应当在聘请合同中明确专业机构的法律责任，过错赔偿责任。

6、只要建立公司治理结构，按制度走流程，就能防控法律风险

公司治理结构的建立是规范企业、防控法律风险的基础条件之一，但认为只要公司的决策、经营管理、监督三权分立、重大事项按制度走流程就可以规避法律风险，这种想法是危险的：一是公司制度框架的建立，不等于有效运转，我国的公司治理结构还存在许多不合理、不完善的地方；二是防控法律风险从一定意义上讲也是一个系统工程，不是有了股东会、董事会、监事会就万事大吉了，防控法律风险需要观念、立法、执法、制度、各岗位的责任、科学方法等各个层面上的配合协调；三是按制度走流程，如果没有每个流程上的执行者高度的责任感、熟练的专业能力，那么，即便有了公司治理结构，订立了规章制度，走了层层签字画押的流程，也是徒有形式。

二、当前防控法律风险几个新的关注点

1、国际市场变化，企业防控法律风险面临新挑战

（1）跨国经营风险大、代价高。近年来，我国企业以对外投资、基础设施工程承包、劳务输出等方式探索走出去的跨国经营战略，由于不熟悉外部法律环境，缺乏实践经验，所以面临风险大、代价高的处境。有的大型承包工程和大批劳务输出因所在国政局变化被迫停建和撤离。如利比亚大撤离事件、中电集团投资的中缅合作水电项目被搁置事件。2004年以来中国共有14家企业在海外发生巨额亏损达950.5亿元，截至2012年上半年，我国在海外投资设立约18000家企业，其中三分之一已告失败。

（2）“两反一保”的风险持续增加。在世界各国普遍推行贸易保护主义的背景下，我国企业不断遭受反倾销、反补贴、特别保障措施的调查和争端。据商务部网站公布的一组数据显示，2012年9月10日至14日就发生了“欧盟对华光伏电池发起反倾销调查”、“欧盟决定继续对华文件夹金属件征收反倾销税”、“阿根廷对中国进口单相交流发电机征收反倾销税”、“美国际贸易委员会公布我输美纯镁反倾销日落复审仲裁（认定我征收反倾销税再延长5年）”等四起案件，与反倾销反补贴相比，“特保”措施的门槛低、弹性大、易实施，只要进口国认为来自中国的产品对其造成“市场扰乱”即可能启动“特保”措施，对我出口产品采取撤销、减让或限制进口。这种商业风险最终会转化为法律风险，有些案件已成为法律纠纷进入争端处理机制。

（3）外贸应收款凸现。违约率提高导致国内出口企业的货款被“国外老赖”拖欠，乃至无法收回。此类事件有的已从经营风险转化为法律纠纷。导致上述法律风险增加的主要原因是：一是国际政治形势变化，有些国家地区政局动荡，无法保障跨国经营的正常开展；二是国际市场变化，一些国家地区经济不景气，市场消费能力和进口方的偿付能力持续下降；三是加入世贸组织后对其规则的熟练掌握和运用尚有差距，对一些国家和地区利用“特保”、反倾销等规则随意挑起的争端，思想准备不充分；四是对交易合作对方国家地区的法律环境了解不充分，防范不及时；五是对交易合作对方企业的诚信度及履约能力不能充分掌握，有的企业又不事先采用“信保”等措施；六是在防控风险方面对交易合作合同等法律文本的订立和履行不到位。

2、国内经济增长放缓和转型，企业防控法律风险面临新的压力

长期以来我国经济相当程度上是依赖“透支资源”、“透支环境”、“人口红利”维持较高速度的增长。为了实现经济的可持续发展，必须转变经济发展模式。当前，加快推进经济转型已成为关系全局的战略选择，为此，国家和地方政府相继公布了一系列措施推动企业转型升级。这些措施的逐步实施，在相当一个时期内，将使得企业压力加重，法律风险增大，主要表现在：第一，各级政府执行国家对房地产投资和销售的调控，使得社会总需求扩张速度放缓、相关行业投资放缓、交易量减少，有的企业被迫转行乃至关闭；第二，土地市场交易趋冷，制约了地方投融资能力，使得相关企业经营陷入困境；第三，节能减排，对经济增长质量提出新要求，制约了粗放型增长，使得高能耗、高污染企业面临严峻挑战；第四，资源、劳动力成本上升，提高了经济增长成本，将导致企业利润下降，亏损增加。

3、新的商业模式和信息技术背景下，企业防控法律风险面临新的课题

在全球化、信息化的市场经济条件下，传统的生产、销售、服务等商业模式竞争力日趋下降，而商业模式的创新已成为新世纪企业生存、发展和企业间激烈竞争的核心关键。在新的商业模式层出不穷、信息技术日新月异的市场环境下，如何有效防控法律风险，这是企业无法回避的新课题。

（1）商业模式的创新之路是企业防控法律风险的探索之路。企业尝试和实践新的商业模式，本身就需要反复实践和探索，有探索就有风险。新的组织结构、工作流程、交易方式、盈利方式等新商业模式下各个环节的运营将伴随着与市场环境不协调、与上下交易链不衔接、与企业自身能力不匹配、与客户资源不融合而产生新的法律风险，所以，商业模式创新之路不是平坦之路，而是风险之路，企业防控法律风险，应贯穿于商业模式设计、论证、运营、控制的全过程。

（2）新的商业模式伴随着新的违规违法风险。法律法规是随着社会发展的客观需要而产生的，随着商业模式的不断创新，立法立规的步伐也在加快。近年来，我国在跨国经营、资本运作、电子商务、信息技术、仓储物流、连锁经营、著作权、商标、专利的保护、公司企业犯罪等领域陆续颁布了一些新的法律、法规和行业规范，而新法新规的颁布实施，一方面维护了新的商业模式健康运营和发展；另一方面又产生了企业遵规守法的不平衡性和不适应性，而产生了新的违规违法风险。有的因不认真学习而盲目违规导致纠纷发生、有的因不能熟练掌握和运用新规而遭受处罚、有的明知违规而轻信能逃避制裁而造成损害、有的严重违法而构成犯罪。所以在新的商业模式下，企业应具有防控新的违规违法风险的警觉和措施。

（3）新的商业模式下企业法律风险的新特点。第一，风险类别更具新颖性，除了前述的跨国经营失败率高，“两反一保”凸现等新的涉外风险外，电子商务中信息安全、知识产权保护、广告误导或滥用等都会产生新类型的风险和纠纷；第二，新商业模式下的企业在新技术和信息化的背景下运营，其法律风险更具技术含量，如我国每年受理了3万多起知识产权案件，其中四分之一为以网络为载体的著作权侵权纠纷；第三，立法立规的进程滞后于商业模式的创新，使得许多新的商业模式运营在法律不健全的轨道上，导致企业在对商业模式的战略规划、个性设计、实施经营时面临的法律风险更具不确定性；第四，新的商业模式使企业面对的市场和各交易主体更复杂、消费群体更广泛，所以法律风险一旦转化为纠纷或其他负面后果，其危害性就更大。如大型品牌企业的一个连锁店出问题，会影响到整个品牌企业的生存发展。

三、当前企业防控法律风险的几点建议

防控法律风险也应与时俱进，面对当下和今后的内外环境和企业自身的发展实际，要不断转变观念、方法和策略，增强信心，在实践中不断优化防控法律风险的实际效果。

1、意识上从要我防向我要防转变

企业防控法律风险贵在自觉性和主动性。当前，要我防的被动消极意识在一些企业和员工中仍有不同程度的表现，如法律规定了公司设立条件、治理架构等，若没有符合法律规定的申报材料就无法通过注册、登记；国企受上级文件规定制约，若不做一些表面文章就无法应对上级检查；民企或外企的管理者和员工听老板话，按老板指令办就能保住饭碗。所以企业要通过教育培训、制规定责、考核奖惩等综合治理的方法使企业的领导者、管理者和员工从消极被动的要我防转变为积极主动的我要防。

2、方法上从学习借鉴向自主创新转变

企业作为市场中的单一个体，因其所处行业、产品和服务，采用的商业模式、运营过程中与相关主体的构成的法律关系、面临的内外法律环境等因素，与其他企业相比既有共性又有个性差异。企业如何结合自身实际，在消化吸收外部经验为我所用过程中逐步转变为自主创新，使企业防控法律风险的方法更贴近当下形势、更符合市场规律、更适合企业发展战略、更能适用企业运营过程中的每一阶段、每一重大决策的实际。这是企业防控法律风险需要不断思考的。

3、防控法律风险“信心比黄金更贵重”

风险处处在，时时在，经营企业就是经营风险，当前，面对日益复杂的内外环境，防控法律风险“信心比黄金更贵重”。信心来自于科学的思维方法，理论上的清醒自觉，对复杂形势的准确判断和手中有管理风险的“金刚钻”。

（1）要有敢于直面风险的信心。防控法律风险，要像人类面对困难、麻烦、危机一样，要有“明知山有虎，偏向虎山行”的胆略和勇气。2012年10月8日美国国会情报委员会打着国家安全牌对我华为、中兴两公司以莫须有威胁美安全发表歧视排斥报告。10月10日我国发改委就公布了十六个获批的对海外投资项目。这一举动，十分明确地表明了中国企业勇敢地走向充满风险和阻力的跨国经营之路的信心。当前，作为现代企业的领导、管理者面对企业生存发展中的法律风险，克服困难的信心不能丢、战胜风险的信心不能丢、勇攀企业发展高峰的信心不能丢。

（2）要有善于管控风险的自信。要敢于直面风险，若没有善于管控风险的自信，企业防控法律风险仍将半途而废。善于管控风险的自信源自于管控风险的能力，这种能力也源于企业防控法律风险在机制、技术、人才、体系建设上综合实力的积累。有了管控风险的自信，一方面可降低风险事件的发生几率，当企业运营或实施某一法律行为时，对能够或已经预估到的法律风险，通过尽职调查、方案设计、商务和技术谈判、合同条款约定等工作进行前期防范，使法律风险事件少发生或不发生；另一方面，可把风险控制在企业可承受的范围内。风险事件发生时，在不危及企业战略目标和具体经营目的实现的前提下可转移或保留风险。如买卖合同中因卖方违约迟延交付标的物、建设施工合同施工方违约工期迟延，只要上述迟延还能补救，尚未危及合同目的的实现，而解除合同对合同双方的风险会更大，那么买方或建设方可保留对方迟延履行的法律风险继续履行，待合同履行终结时再“秋后算账”，以挽回风险事件带来的损失。

（3）要有防控风险为企业获得机遇、创造价值的信心。企业防控法律风险要坚持科学发展观，不断创新观念、创新方法、创新技术，使企业在风险中不断成长发展。与勇于面对风险、善于管控风险的信心相比，在防控风险中让企业获得更多的机遇和增值，这是对防控法律风险更高层面上的优化，体现了风险管控者驾驭风险的信心和能力的再升华。事实也是如此，企业在运营过程中所遇的法律风险往往是与机遇并存的，有些风险管控合理是可以转化为机遇的，这是企业逆境生存的DNA。如电子产业巨头韩国三星公司，上世纪末金融危机发生时，负债高达190亿美元，接近净资产的3倍，三星面临破产的风险，但三星把危机变成机遇，到2007年创造了销售额1060亿美元的神话，领跑世界电子产业。企业防控法律风险过程中依靠信心和智慧为企业创造价值，体现在两个方面：一是通过优化企业防控法律风险体系建设为企业创造价值铺平道路，打好基础。如对企业组织架构中股东关系、“三会”的权力分配进行优化的法律设计，对企业制度建设、人才管理、合同管理等进行规范。二是针对具体的法律行为为企业增值创造条件。如设备采购合同中，除设定严格的质量条款外，还可约定售后服务、零配件供应的优惠价格，从降低企业支出成本的角度获得增值；软件或技术服务合同中设定软件升级或技术更新时购买方可优先以优惠价（或无偿）获得；企业并购合同中除了保证收购的资产或股权物有所值外，还可将被收购企业的重要人才、客户渠道作为并购条件，为并购方创造更多价值储备条件。

四、结语

企业防控法律风险是一个动态的持续过程，除了企业自身要不断总结、创新、提高外，还需立法机构、执法机关、政府主管部门、行业协会努力创造良好的法律环境。理论界、研究机构要深入企业调查研究，多出成果，指导企业更有效地防控法律风险。要通过全社会的努力，构建起具中国特色、行业特点、企业亮点的防控法律风险体系。