构建现物要约制度的设想

肖 劲

构建现物要约制度的设想

肖 劲

现物要约是传统要约的一个变体。为了保障交易安全和交易效率，保护当事人的合法权益，我国应该建立现物要约制度，并将其纳入合同法。对现物要约制度涉及的相对人的义务和权利等，提出规制的意见。

合同法；现物要约；现物要约制度；市场交易

随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，传统的合同缔约方式一次又一次受到冲击，近年来就出现了经营者以实物作为“要约”发送给相对人意在达成合同的情况。我国内陆的立法还没有这方面的规定。

一、关于现物要约的内涵与性质

以实物作为“要约”的方式，我国台湾地区称之为“现物要约”。现物要约是指未经订购而邮寄商品［1］。因此，现物要约与传统要约有着明显的区别。

一般而言，合同订立以要约-承诺为主要方式。可以说，现物要约是传统要约的一个变体。现物要约依然以通知相对人为实质，但形式上颠覆了传统要约的抽象性，以客观实物代替抽象的价格与质量。例如，甲未订购乙的A货物，但乙直接寄送A货物给甲，并规定如其未在10日内将A寄回，则视为购买［1］。由此例可见现物要约中的具象性，它比传统要约更具体、更直观。虽然现物要约有着这样具体明确的特点，但是其本身仍然有着要约邀请的疑问。所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，其并非欲与对方订定合同，而是旨在引诱对方向自己发出要约［2］。从现物要约的特点上看，的确有要约邀请的倾向，如其寄送的不特定性、标的描述不具体性；但是从本质上看，现物要约更应划分在要约的范围之中。究其原因，第一，要约要求意思表示明确具体。没有明确具体的内容，相对人无法做出承诺，合同也就无法顺利合法地成立。现物要约以实物寄送形式，不可谓不明确；有时虽未标明具体价格、质量等，但是根据商业标准可以一目了然，不可谓不具体。第二，要约的相对人明确特定，或虽不特定，但是内容具体并且对相对人有很强的信赖约束力。如内容明确具体的商业广告，即突破了要约邀请的束缚成为了要约。现物要约中相对人是不特定的，但是它在内容上的具体明确给了寄送的相对人明确的信赖因素，如其规定在几日内寄回商品，未寄回则视为购买。无论从要约的哪一个特点上来看，现物要约的要约性都显而易见。

有学者认为，现物要约与试用买卖是一回事。对此笔者不敢苟同。现物要约与试用买卖有许多表征的相似性，它们都是相对人占有标的物，由相对人选择是否变占有为所有。现物要约需要相对人接收或拒绝寄送人的缔约意思。我国《合同法》第171条规定：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。但是，两者的共同性并不足以掩盖其差异性。在试用买卖中，试用是双方当事人意思表示一致的产物［3］，此时合同已然成立，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。现物要约的当事人之间，完全没有意思表示的相互沟通与达成一致；即使达成了一致，认可了当前的标的物，那也是相对人对要约人的一种承诺，此时的合同还未成立，何谈履行？两者对于违约之后的责任承担也是有区别的。违反试用买卖合同，应承担明确的违约责任；而现物要约当中更倾向于承担缔约过失责任。

二、将现物要约制度归入合同法

将现物要约直接归入要约中，未必妥当。现物要约是在相对人未经订购的情况下，由寄送人主动寄出的，有期限的要求。这无形之中就课以相对人额外的不确定的义务（如邮寄返还的义务、保管义务等），这种“突如其来的义务”无疑是对相对人的一种不合理的要求，违背了自愿原则和诚实信用原则。基于此，笔者认为，为了保护相对人的合法权益，有必要对现物要约进行具体的法律规制。

台湾地区将现物要约制度规定在 《消费者保护法》，德国将其规定在民法典中 （见德国 《民法》第241a条第1款），英国也将其归入《消费者保护法》。我国《消费者权益保护法》第2条规定：消费者为生活消费需要购买、适用商品或者接受服务，其权益受本法保护。也就是说，我国的“消费者”局限于为“生活消费”的范围内，这就使法律适用的范围大大缩小了。台湾地区《消费者保护法》第2条规定：消费者指以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者。可见台湾《消费者保护法》中的“消费者”概念远大于内地《消费者权益保护法》中的“消费者”。如果我们将现物要约制度直接归入《消费者权益保护法》，现实中就可能会有一大批非消费者的权益不能受到法律的保护。

比较而言，将现物要约制度规定在《合同法》中，则更加相契相合。第一，现物要约必然是契约的一部分，其当事人应属于合同双方当事人。我国《合同法》是为了保护合同当事人的合法权益而制定的。很明显，《合同法》的调整范围要广于 《消费者权益保护法》，合同当事人不局限于“消费者”。第二，《合同法》在体系上是对契约的整体规范，从原则到规则、从权利到义务、从一般到特殊。将现物要约制度规定在《合同法》内，既可以使由现物要约所引发的纠纷得到准确无误的法律援助，又可以丰富完善我国的合同法律制度，可谓一举两得。

三、建构现物要约制度的设想

根据现物要约的概念及特征，可以围绕相对人对契约成立与否的意思表示，来建立现物要约制度。

（一）相对人意在成立契约的情况

通过现物要约订立合同，实质上同正常要约的方式是相同的，只是现物要约已经把合同之标的物当作要约的一部分先寄送给当事人。在正常的要约中，如果要约人在发送要约时，就将标的物直接交付相对人占有，这是很难想象的。虽然在要约阶段，现物要约与普通要约相比方式稍有不同，但是对于相对人渴望与之订立合同的承诺来讲，与正常的合同之承诺并无差异。不过，现物要约中相对人对于即将订立合同的内容是一无所知的。现物要约的特征决定了这个现象。表面上看，相对人并未预订该商品，若想要成立以该商品为标的物的合同，其承诺似乎应与正常形态下的承诺略有不同。正常条件下，可以说相对人“需求先于货物”，而现物要约中的相对人则恰恰相反，是“货物先于需求”。但是，这些特点只不过是相对人做出承诺之前的原因意思，对于承诺的做出根本没有影响。因此，在成立合同的前提条件下，以现物要约方式所缔结的合同应与正常情况下的相同。这样，规制一般合同的法律规范也同样适用于现物要约。

（二）相对人无意成立契约的情况

在现物要约的条件下，达成合意而订立合同的情况，在现实生活中比较少见。这是由相对人对货物的未预定所决定的。由于事先并没有订立合同之意，对标的物更没有认识，邮寄人突兀的邮寄行为不能打动相对人，与之成立合同关系。然而，现实中的现物要约邮寄人为了达成合同，往往会做出一些限制性约束条件。如邮寄人规定，相对人未在10日内将A寄回，则视为购买。有部分相对人因此被迫承受不利。在不愿订立合同的条件下，却要承担如此不利，那么，邮寄人强加的约束合法吗？相对人有受条件约束的义务吗？如果没有义务受其约束，那么标的物的返还和保管的问题又如何规制？这些应该是现物要约制度必须予以明确的问题。

1.关于相对人承担的义务

第一，返还义务。相对人无意与邮寄人订立合同，邮寄人单方面规定一定的条件，将相对人的不作为视为默示的承诺，是不具有任何法律上的效力的。相对人不应该因邮寄人单方面规定的条件而受到合同约束。相对人也没有将商品退还邮寄人的义务，因为根据合同的自由原则，任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务。如果没有相对人的同意，就要求其遵守他方当事人以任意的意志所课以的义务，就不能保证相对人的自主权利，市场交易安全也无法保障。可见，这种由邮寄人单方规定的返还义务，既不合法又不合理，不应遵守。

第二，保管义务。同相对人不承担返还义务一样，相对人也不应承担保管义务。如果没有经过要求权利，却因此带来了额外义务并要其承担，显然有失偏颇。相对人虽然没有保管义务，但事实上确实已经确定了对商品占有。由于没有所有权，这里的占有也是无权占有，除非相对人为善意，否则相对人绝对没有本权去处分商品。也就是说，从占有的角度看，相对人没有处分权，自然也就不需要承担保管义务。但是，相对人虽然不应该承担保管义务，若因故意或重大过失而丢弃毁损商品，那么对商品的毁损、灭失，也应承担相应责任。邮寄人主动邮寄虽有主动承担风险之意，但是完整独立的所有权依然应受保护，这符合当事人权利不受侵害的基本原则。现实中，多数情况下，相对人都会以一颗善良之心去适当管理商品，这是一个非常值得提倡的行为。但是善良的人的利益很容易被侵犯，因此以法律保护这种善良的风俗极为重要。

2.关于标的物的所有权

所有权归属是现物要约纠纷的一个重要方面。由于占有者与所有者并非同一人，产生所有权争议在所难免。对此进行有效的法律规制就显得尤为重要。相对人不愿与邮寄人订立合同，故对该商品既没有返还义务也没有保管义务，只需符合民法的基本原则的要求即可。商品的所有权当然属于邮寄人。在这样一个占有与所有相异的状态下，不论如何规定相对人不承担约定义务，事实上相对人在无形之中还是要承担一定的注意义务。这个义务是民法精神的体现，任何人都不能够任意损毁非由自己所有的物品。但是，这样的现实状态不能完结双方的法律关系，也就是说，双方的权利义务关系和交易安全与秩序还处于不稳定的状态。如何改变这种状态？台湾地区《消费者保护法》第22条规定：“前项物品经消费者定相当期限通知取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品，随未经通知在寄送后逾1个月未经消费者表示承诺而仍不取回其商品者，亦同。”英国《未定物和服务法》规定：消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在1个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。台湾地区的《消费者保护法》和英国的《未定物和服务法》都规定了一定期限的延期，超过此期限，邮寄人丧失标的物的所有权，从而终结两者之间的法律关系。这些法律条文对我国建立现物要约制度有借鉴意义。台湾地区的《消费者保护法》的规定更加值得我们借鉴，它明确规定了标的物取得的法律依据，即未经取回的标的物视为抛弃物，相对人依先占依法取得所有权。这使标的物的取得有了具体的民法理论根据，并降低了当事人之间于事后再次发生矛盾的机会。

3.关于由现物要约产生的权利

第一，损害赔偿请求权。在合同未订立的情况下，标的物由邮寄人所有、相对人占有。那么，相对人在占有标的物期间，因标的物缺陷或瑕疵给其造成损害，相对人因此对邮寄人享有损害赔偿请求权。我国《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》都规定了瑕疵担保责任，相对人因占有的标的物所导致的损害，可依法向邮寄人请求赔偿。

相对人故意或重大过失所至标的物的毁损，邮寄人也应享有损害赔偿请求权。这是正常行使所有权不受侵犯的基本要求。

第二，无因管理。正常情况下，相对人在期限内对标的物进行必要的管理，成立无因管理。在邮寄人请求取回标的物时，相对人有权基于无因管理的规定请求邮寄人返还因此支出的费用。如果邮寄人执意不予偿还，相对人可以对标的物享有留置权，以对抗邮寄人。

[1]王泽鉴.债法原理：第1册[M].北京：中国政法大学出版社，2001：160.

[2]王利民，崔建远.合同法新论[M].北京：中国政法大学出版社，1996：157.

[3]魏振嬴.民法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2000：389.

D923.604

A

1673-1999（2012）11-0029-03

肖劲(1987-)，男，满族，河北承德人，河北经贸大学（河北石家庄050061）研究生院硕士研究生。

2012-03-19