周春华, 单宝龙
(东华理工大学文法学院江西抚州 344000)
我国自1994年在《劳动法》中确立集体协商制度以来,集体协商受到社会各界广泛关注,取得了一定的积极效果,但是在当前我国推进集体协商制度的过程中,由于大量劳动关系问题仍然主要依靠政府出面解决,使劳资关系双方的自治行为缺乏内在的动力和基本的认知,以及中国劳动力市场严重供大于求的局面,使劳动者缺乏合理有效的施压手段,劳动关系处于严重失衡状态[1],加之集体协商双方对集体协商的需求和认知不同,导致集体协商有效推行受到制约,存在着诸多的困境,导致企业职工“不敢谈”,企业“不愿谈”。同时面对国家的强制推行,为了完成“任务”而在“被动”进行集体协商,所达成的集体协议无非是法律条文的复制而已,集体协商的形式化现象较为普遍。本文将对集体协商推进困境进行分析,并进而从立法、工会和社会等三个角度深入剖析集体协商推进困境的原因,以期对我国集体协商制度的进一步研究和实施尽绵薄之力。
1.1.1 工人组织的独立性和代表性有待增强
根据《劳动法》、《工会法》、《集体合同规定》等法律法规规定,代表工人组织参与集体协商的只能是各级工会。而在我国现行工会制度中,工会在经济上不独立,政治上不独立,行为上的局限性决定了我国工会无法真正承担起代表工人实施集体协商的重任。要保证工会的独立性和代表性,就必须解决好工会与用人单位和政府之间的关系,切实解决工会在集体协商中的地位问题。依《工会法》的规定,工会是劳动者自愿结合的工人阶级的群众组织,但事实上工会却是由政府组建的唯一的工人组织,劳动者只有加入与否的自由,没有自主组织工会的权利。这使得我国工会组织不仅要维护劳动者的利益,而且要贯彻政府的政策意图,也导致工会在进行集体协商时不可能仅仅代表工人的利益。此外,我国工会在经济上也是不独立的,《工会法》第42条规定企业应按月划拨全部职工工资总额的2%作为工会的经费,这使得工会处处受制于用人单位,在其代表工人与用人单位进行集体协商时,就不可能代表劳动者全力争取更大的利益。《工会法》第41条规定,基层工会的专职工作人员仍属于用人单位的编制人员,其工资、奖金、补贴等收入也由所在单位支付,因而尽管由工会代表工人进行集体协商,但工会却是由具体的工作人员组成协商代表,在进行集体协商时,这些协商代表则因经济上受制于用人单位而有后顾之忧就不可能全身心地投入到集体协商之中,使得工会本身的独立性和代表性产生偏离,导致工人难以信任工会,在出现劳动纠纷时不会主动要求工会维权,同时工会在处理劳动纠纷时避重就轻,不能主动运用集体协商机制化解劳动纠纷,甚至做出一些背离工会职责的行为。
1.1.2 雇主角色不明
雇主,亦称用人单位,包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。在企业级的集体协商中,确定雇主就不可避免地会出现谁能代表雇主利益的问题。在非公有制企业中,因产权较为清晰,雇主角色亦显得较为明确,但是在国有企业中,集体协商的雇主就不明朗。根据《全民所有制工业企业法》和《公司法》的规定,国有企业,无论是国有独资企业还是国有控股企业,其资产为国家所有,其管理人员由国有资产监督管理机构委派,与职工一样参加企业工会,领取工资。当工会与国有企业管理人员就签订集体协议进行协商谈判时,就会出现种种困惑:管理人员到底是资方代表,还是工会成员?抑或工会是否要维护作为管理人员的会员利益?其结果必然是为了满足形式要求而走过场,签订一个形式主义的集体合同交差了事,从而使集体协商和集体合同制度流于形式,无法发挥集体协商的积极作用。在国际上,一般把招用劳动者、并将劳动者纳入劳动组织中的自然人或法人,称之为雇主。雇主可以包括雇用劳工的业主、经营负责人或代表业主处理有关劳动事务的人。雇主地位在劳动法上最重要的意义在于享有对劳动者的“劳动请求权”和“指示命令权”[2]。也就是说,认定劳动法上的雇主只应看谁掌握了对工资的设定、利润的分成和劳动雇佣等的确定权,而不应考虑企业的产权归属。在此意义上国有企业的董事、经理等高层管理人员应当属于雇主或雇主的代理人,而非劳动者,因为他们是向雇主负责的管理方。按照国际惯例,大多数工人都可以由工会代表他们进行谈判,但拥有一定权力的管理方雇员、掌握雇主机密的雇员等一般不能由工会代表他们参加集体协商,他们属于集体协商的雇主一方,而不属于工会方代表的成员[3]。当前,我国大多数国有企业的高层管理人员都存在一定的认识误区,否认他们的雇主代表身份,并且声称他们并没有多大的经营管理权。但这并非劳动法所能解决的问题,而是另一个问题,涉及国有企业改革,相信随着改革的进一步深入,国有企业高级管理人员一定会成为一个向资本负责、向雇主负责的群体。
1.2.1 集体协商内容泛化
集体协商的内容,依我国现行法律规定,主要包括劳动报酬,工作时间,休息休假,劳动安全与卫生,补充保险和福利,女职工和未成年工特殊保护,职业技能培训,劳动合同管理,奖惩,裁员,集体合同期限,变更、解除集体合同的程序;履行集体合同发生争议时的协商处理办法,违反集体合同的责任等。但不论是《集体合同规定》还是《劳动合同法》,对于集体协商内容的规定都是可选择性的,法律并没有对集体协商的内容进行分类,而是笼统地规定了一个可以协商的范围,是否协商都由双方确定。如《劳动合同法》第51条规定的是“可以”就劳动报酬等事项订立集体合同,《集体合同规定》第8条规定的也是“可以”就某项内容进行集体协商,签订集体合同。加之我国大量的劳动立法确立了强行性的劳动标准和劳动条件,并明确了政府职能部门的监督检查机制,以保证法律的遵守和执行。这些做法使得协商双方在就劳动标准和劳动条件进行集体协商时,没有自主性,也就成为雇主一方不愿协商的原因或借口。由于法律并没有规定正当理由的范围,也没有规定集体协商内容的强制协商义务,导致现实中雇主一方往往以各种理由拒绝协商。
此外,我国将集体协商的内容范围仅限定为《集体合同规定》中的15种类型也是不足的,劳资关系在存续期间,往往由于各种因素的影响,其冲突也会显现出多样化,对于新出现的冲突类型能否成为协商的内容,由于法无明文规定而陷于无法协商的困境。在当前,由于市场竞争的激烈,劳动力买方市场的现实,使得实际劳资关系中诸多不利于劳动者利益的情形存在,如竞业限制、保密义务等的出现,束缚了劳动者的劳动就业权利,限制了劳动者的劳动自由权,而现实中的集体协商却几乎没有反映这方面的内容,基于保护劳资双方利益的需要,也应规定这些内容属于协商的范围。
1.2.2 企业级集体协商覆盖面偏低
长期以来,无论是我国立法还是实践,政府鼓励和推行的是企业一级的集体协商制度,我国《集体合同规定》更多的是围绕着企业内部集体协商进行制度设计。据统计,2009年全国签订集体合同124.7 万份,覆盖企业 211.2 万个,覆盖职工16 196.4万人,覆盖职工占全国企业职工的65.2%[4]。截至 2009 年 3 月底,全国实有企业971.77万户,其中公有制企业136.89万户,非公有制企业834.88万户[5]。从统计数字来看,我国企业级的集体协商和集体合同覆盖范围无论是企业方面,还是人员方面仍存在较大的差距,事实上,我国集体协商和集体合同的企业覆盖率只有21.7%,绝大多数的企业实体仍没有实行集体协商,更没有签订集体合同。从实行了集体协商和签订了集体合同的企业与职工的调查来看,在非公有制企业中,只有13.7%的企业实行了集体协商制度。对集体协商和集体合同的实施效果来看,只有29.5%的职工认为集体合同发挥了重要作用,47%的职工认为集体合同发挥了一定的作用[6]。
2000年11月,国家劳动和社会保障部发布《工资集体协商试行办法》,并要求在全国逐步推行。十年来,尽管一些地区和行业的工资集体协商制度取得了一定的成绩,但从全国范围来看,仍存在覆盖面较窄的问题。据统计,2009年全国签订工资专项集体合同51.2万份,覆盖企业90.2万个,覆盖职工6 177.6万人。工资专项集体合同中区域性工资专项集体合同4.2万份,覆盖企业42.3万个,覆盖职工1 501.1万人;行业性工资专项集体合同9 801份,覆盖企业7.8万个,覆盖职工443.8万人[4]。由此可以看出,工资专项集体协商和集体合同的覆盖率就更低了,所覆盖的企业只占全国实有企业的9.28%。
集体协商制度保障的不足,主要表现在不当劳动行为制度的虚化。不当劳动行为是指雇主凭借其经济上的优势地位,以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为[7]。从制度本意而言,设定不当劳动行为制度主要是为了防止雇主通过实施其经济影响力来限制劳动者的组织权和集体谈判权的行使,是为了保障在集体协商过程中双方地位的平等和自由,因此,绝大多数国家都是通过立法来限制雇主的不当劳动行为,并规定相应的救济措施。我国没有采用“不当劳动行为”的概念,尽管《工会法》及相关司法解释对企业实施差别待遇、拒绝集体谈判、控制、干涉工会等不当行为进行了限制性规定,但这些规定都是原则性的,且在对不当劳动行为的查处上,方式方法单一,大多采用政府行政手段。即使设定了民事责任和刑事责任,但由于企业控制和影响工会的方式多样化、隐性化,使得法律既有的规范无法对企业行为进行规制,同时对于这些不当劳动行为的受害者而言,他们并不能提起集体劳动争议,而是只能依个体劳动争议或民事争议的方式寻求法律救济,即受害者无法寻求集体的救济而只能单枪匹马地维护自己权益。这也势必导致工会及其成员在维护工人集体利益时必然会瞻前顾后,其在进行集体协商时就不可能会据理力争,因为他们必然会考虑因此而给自己带来的不利后果或损失。
2.1.1 立法的原则性、抽象性使集体协商缺乏可操作性
《劳动法》、《劳动合同法》和《工会法》虽然都规定了集体合同制度,但都规定的比较原则,只涉及集体合同的主体、内容、争议处理等基本内容,且对集体协商几乎没有规定。即便如此,法律之间的规定也出现了冲突:进行集体协商自愿性或强制性问题。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》对集体协商使用的都是选择性规定,《劳动法》第33条规定“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同”。《劳动合同法》第51条也有类似的规定。这两部法律对劳资双方之间集体协商的规定都是“可以”进行。这势必成为一些企业或用人单位拒绝与工会进行集体协商和签订集体合同的“法律依据”。
在我国《工会法》修订过程中,立法机构可能意识到此问题,取消了原《工会法》中的“可以”规定,并修改为“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商,签订集体合同”。这一规定虽较修订前的《工会法》有所进步,但其表达较为含糊,且该修改之处强调的是工会进行集体协商的当然代表问题,而对于劳资双方是否必须进行集体协商以及是否必须签订集体合同仍没有一个肯定性的规定。这也就意味着对于是否进行集体协商,法律仍采取弹性的选择性立法,仍由劳资双方自主决定。由于我国劳资力量相差悬殊,尤其是基于劳动力处于买方市场以及劳动者组织能力较弱的现实,劳资双方自主决定,往往变成了雇主一方单方决定,这既不利于集体协商的开展,当然更不利于和谐劳动关系的构建。
2.1.2 立法的低层次使集体协商制度实施缺乏法律的权威性
如前所述,我国只能说是在法律层面确立了集体协商制度,但对于如何协商以及签订集体合同,并没有进行专门立法。当前,我国关于集体协商的专门立法主要是部门规章和地方性立法,在中央层级,主要是劳动和社会保障部2004年颁布的《集体合同规定》以及2001年颁布的《工资集体协商试行办法》,在地方层级上则主要是各省、自治区和直辖市的集体合同规定或集体合同条例。无论是劳动和社会保障部的规章还是地方性的立法,它们在立法层次上都处于较低层次,其效力低于法律、行政法规,同时根据我国《立法法》的规定,“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。集体协商制度作为调整劳动关系的重要法律制度,仅仅由法律位阶较低的规章和地方性法规规定,使得该制度缺乏法律的权威性,同时由于执法手段有限使得集体协商制度在实际推行过程中难以得到切实有效的实施,加上地方性立法的差异性,也容易导致各自为政的现象出现。这些立法缺陷都使得集体协商难以有效推行,实施效果也难以保障。
2.1.3 立法的不周延性使集体协商难以开展
立法的不周延性主要表现在现行法律中法律责任制度的缺失。所谓法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务[9]。它具有惩罚、救济和预防的功能。一项法律制度缺乏法律责任规范则意味着该制度缺乏实施的责任基础,只能依靠制度实施主体的道德水平加以推行,即所谓的无责任则无权利,更无义务。我国集体协商的制度立法中,普遍存在无法律责任的规定。《集体合同规定》虽然规定了企业在收到集体协商要求时无正当理由不得拒绝,但并未明确何种理由为正当或不正当,更未规定拒绝协商应承担的法律责任。尽管我国《工会法》对于拒绝协商有“形式上”的责任规定,但事实上该责任规定几乎等同于没有规定,该法第53条规定,“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府责令改正,依法处理:……无正当理由拒绝进行平等协商的”。在工会法中,法律仍没有真正明确拒绝协商应当承担的具体法律责任,“责令改正”如何保障实施呢?如果企业拒不改正,又应如何承担责任呢?对此我国法律、法规甚至是司法解释都没有规定。
2.2.1 基层工会组建进展缓慢
我国现行法律规定,集体协商的劳动者一方代表是工会组织,工会组织的缺失必然导致集体协商无法开展。尽管我国法律规定,没有组建工会的企业职工可以推选职工代表与雇主进行集体协商,但是由于劳动者弱势地位使然,其不可能在资方处于强势地位的企业获得对等的协商机会。根据我国《工会法》的规定,企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的,应当建立基层工会委员会。但是事实上,我国企业基层工会的建立却并不乐观。据统计,2009年我国全国基层工会组织总数为1 845 354个,其中企业工会1 328 346个[10]。相比较我国实有企业数量971.77万户而言,企业组建工会率仅为13.67%。同时值得注意的是我国各类企业中,非国有企业占80%以上,其工会组建率就更加不容乐观,如此之低的工会组建率,使得集体协商开展难以为继。之所以出现此种局面,一是在于企业,尤其是非公有制企业对组建工会持冷淡、回避甚至抗拒的态度,即使是一些已经建立工会的企业,由于工会主席及委员的经济地位不独立,与企业是雇佣与被雇佣的关系,难免受制于人,不能代表职工的利益与企业进行货真价实的谈判[11]。不论是内资非公有企业,还是外资企业他们普遍从利益最大化角度出发,认为工会组织是与资方对立的组织,工会的设立必然会增加企业经营的成本。再者成立工会后,职工可以通过工会形成团体力量,并通过工会与资方进行劳动条件和劳动标准的谈判,这样也会增加企业的经营管理成本,不利于企业的劳动管理。二是企业职工对工会的认同较低,据调查,有57.3%的人认为工会现在做的事主要是配合企业搞好生产,只有7.3%的人认为工会在向资方争取增加职工收入、改善劳动条件等方面发挥了作用。在对工会的认同问题上,只有28.7%的人认为工会与员工是亲近的,且只有28.1%的人在发生劳资纠纷时会到工会求助[6]。
2.2.2 工会的行政化
根据现行法律规定,工会在同级党委的统一领导下,依照工会章程独立自主地开展工作。工会的行政化使得工会代表和维护职工合法权益的特色被冲淡,失去了职工的信任。在我国企业中,不论是国有还是非公有制企业,工会或工会主席往往被看成是企业行政的代理人,对职工而言,工会和企业行政是一家,这样就使工会的代表性和对工人的亲切感急剧下降。同时,由于工会负责人一般都是由上级工会推荐,由所在企业选举确定,使得工会对上负责、对下不负责,对本职工作不负责的现象大量存在。工会的行政化在一定程度上突出了官僚本位,势必弱化工会的代表性,甚至使工会在一定程度上发展成为为了自己的独立或特殊利益的机构,从而远离其所代表的职工利益。同时工会的行政化不仅背离了工会的目标,而且加大了行政成本,增加了普通劳动者的负担,不可避免地降低了行政的效率。这种趋势使得工会难以有效开展工作,使企业职工不重视工会组织的作用,对于工会集体协商的功能势必产生不认同的后果。
2.3.1 企业社会责任缺失
在劳动关系领域,企业社会责任的缺失就在于对职工权益的漠视和侵害。职工作为企业的重要组成部分,是企业发展的直接推动者,是企业经营利益的重要贡献者,企业对职工的权益和安全保障就是其应负之责任。然而,在我国的企业中,尤其是非公有制企业中,大多数的企业追求利润的最大化往往是建立在损害职工利益的基础上。员工超时工作,以最低工资标准发放工资以及拖欠工资,劳动保险和劳动标准不到位等漠视和侵害劳动者利益的现象屡见不鲜,“血汗工厂”的报道也屡见报端。在集体协商领域,企业则视工会和集体协商为异物,认为工会工作和集体协商必然会使企业的经营利益受到挑战。为了阻挠集体协商的进行,企业要么以各种理由拒绝建立工会组织,要么对工会的集体协商要求视之不理,要么通过对集体协商代表的“冷处理”使集体协商代表望而却步。此种种都是企业社会责任缺失的重要表现。根据社会责任国际组织于1997年发布的《社会责任国际标准体系》(即SA8000标准)的规定,公司应尊重所有员工自由组建和参加工会以及集体谈判之权利;在集体谈判权利受法律限制时,公司应保证此类员工代表不受歧视并可在工作地点与其所代表的员工保持接触。而我国的这些企业的行为显然与之不符,同时也导致了集体协商无法真正落到实处。
2.3.2 工会协商代表的能力缺陷
根据我国法律规定,职工一方协商代表由各级工会选派,组成谈判小组。那么工会选派的协商代表的素质和能力就显得至关重要。当前我国工会组织的工作重点、工作方式、组织体制等方面决定了我国工会协商代表的能力有所不足。由于我国工会组织,尤其是各级总工会组织,其工作人员几乎都是从事行政化的事务,且在工会内部机构设置上,并没有专门的集体协商部门的设置,集体协商更没有专业的协商代表,而是临时组建和选任的。由于集体协商和谈判的过程其实就是劳资博弈的过程,而由临时的、非专业性的协商代表参与协商,集体协商的结果是可想而知的。同时由于集体协商内容是十分复杂的,它要求参与谈判的工会代表具有高度的责任心和较好的业务素质,但由于代表的临时性,且其素质要求无法与集体协商和集体合同工作要求相匹配,尤其是在工资专项集体协商中,协商代表在法律、经营管理、劳资等方面专业知识明显不足,在谈判技巧上缺乏经验[12],加之缺乏相应的谈判技巧的培训和锻炼,使得在集体协商过程中,协商代表不敢或不能据理力争,往往被强势且有经验的企业一方操控和摆布。
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