论国际条约在中国的适用

李烨

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)

作为当代国际法最主要的法律渊源，国际条约是各缔约国在各自国家利益的基础上，通过对各种利弊的权衡及各种因素的综合考量而缔结的，是调整各种国际关系的重要法律工具。因此，就一国而言，国内法与其所缔结或参加的条约不应发生冲突。然而在国际法实践中我们发现，各国对国际条约在缔约国国内的适用方式、国际条约与国内法的关系等问题上存在很大不同。

随着我国综合国力的不断增强，经济交往不断扩大，我国缔结和参加的条约也日渐增多，如何处理国际条约与国内法的关系来使条约在我国得到更好的适用这一问题日益迫切。笔者认为，对此问题的研究具有理论与实践双重意义。

一、国际法与国内法关系的原理概述

首先，国际法与国内法两者究竟同属于一个法律体系，还是分属于不同的法律体系，这个问题长期在国际法理论上颇具争议，同时也是一个不可回避的实践问题［1］。纵观世界各国理论与实践的历史，对于该问题存在着三种不同的学说，并形成两大派别。一派为“一元论”，主张国际法与国内法同属于同一法律体系;另一派别为“二元论”，即国际法与国内法是两个不同的法律体系。另外有学者认为还存在“否定论”，即否认国际法为真正的法律。也有学者认为在后来的国际法实践中又产生了“协调论”［2］、“自然调整论”［3］。笔者在此仅简要讨论“一元论”和“二元论”。

这里的“一元论”分为国内法优先说和国际法优先说。前者，认为国际法作为法律与国内法同属一个法律体系，在这个法律体系中，国际法是依靠国内法才得到其效力的。由于国际法的效力来自国内法，国际法于是就成为国内法的一部分，堪称国家的“对外公法”。而相反，国际法优先说认为国际法与国内法的冲突是较高规范与较低规范之间的冲入，国内法的效力低于国际法，因此国内法就应该绝对服从于国际法［4］。主张“一元论”的国家主要有法国、德国、荷兰、波兰和瑞士等国家。“二元论”，又称“平行说”，认为，国际法与国内法是两个互补隶属、地位相等的法律体系。无论是“一元论”还是“二元论”，虽都具有各自的优劣，但也仅仅是对国际法与国内法相互关系的片面认识。在各国的实践中，完全采用“一元论”或“二元论”的国家非常少见，绝大多数国家的宪法都是处于“一元论”与“二元论”之间，采取一种混合的方法［5］。随着国际关系的不断发展，国际法与国内法的关系也随着时间的推移和各国实践发生着细微的变化。

国际法与国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行国际法义务的问题［6］。由条约创设的权利与义务是否需要在国内法中得到实施，以及如果需要，它们事实上是否可以得到实施是一个国际法学家和国内法学家共同关心的问题［7］。这里就涉及到国际条约在缔约国内的适用问题。根据“条约必须遵守”原则，也根据《维也纳条约法公约的规定》，适用条约是缔约国的义务，而一国采用何种方式将国际条约引入到国内法律体系属一国内部的问题。一般来说，只要一国履行了它的(条约)义务，它是如何履行的，国际法并不关心［8］。尽管如此，各国将如何在适用国际法规则、在多大程度上适用将直接关系到国际法规则在整个国际层面的效力问题，也反映了各国对于其所承担的国际义务的态度及履行。

一个在国际上已经生效的条约，其规定在各国国内得到执行，以得到各国国内法的接受为条件［9］。接受分为两种:一是将条约规定直接转变为国内法;二是无需转变而将条约规定纳入国内法。前者即“转化式”，是指必须通过国内立法机关以一定的立法程序将一项国际条约的内容制定为国内法后，才能在国内适用。转变的意义在于它完成了从国际法到国内法性质的转变。采用这种方式的国家为英国以及受“二元论”影响较大的意大利;后者即“采纳式”(也称“纳入式”)，是指将条约的规定一般地纳入国内法而无须为每个条约制定另一个国内法，以便将条约规定转变为国内法，条约可以视为本国法律的一部分由国内法院直接适用。采用“采纳式”的国家主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家。

笔者认为，在国际法日趋集中化的背景下，转化的方法显然不符合时代发展的潮流，在很多情况下转化方法实质上是一种重复劳动。随着我国国力的增强，所参加和缔结的国际条约数量也越来越多，内容也越来越庞杂，如果每一项国际条约都需要通过转化的方式加以适用，则必然会造成沉重的立法负担，浪费人力物力资源，同时也会在一定程度上对条约在国内的切实履行有所损益和拖延，很显然会有碍于条约在国内的适用，甚至严重者还会产生相应的国家责任。当然我们也不能完全否定转化式的方法在国际条约适用方式上的作用。条约如何在国内适用应取决于条约本身的性质和特点，例如我国不同的机关所签署或批准的条约有着不同的等级和效力，这就需要分类进行处理，笔者将在下文阐述。通常的做法是针对不同性质或内容的条约分别采用上述两种方式。很典型的一个例子即英国，英国对于国际条约和国际习惯分别采取不同的方法使其得到英国国内的接受。对于国际习惯，英国将其看做是国内法的一部分，采用采纳的方法无须转化为国内法即可被英国的法院所承认并直接适用;而条约不能直接适用于国内法院，只有经过议会的立法程序并转化为国内法后才能在国内适用。

二、国际条约在中国的适用

目前，我国宪法就条约问题始终保持回避的态度。关于国际条约与我国国内法的地位、关系以及国际条约在我国的适用方式，我国宪法及宪法性法律文件都没有作出原则性的规定。仅在一些专门性法律、法规中作出了条约与国内法发生冲突时，条约效力高于国内法的规定。例如，1982年《民事诉讼法》第238条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约，但是，我国申请保留的条款除外。”以此为开端，之后的《涉外经济合同法》、《民法通则》、《海商法》等都作了类似的规定［10］。

(一)条约在我国法律体系中的地位

世界上绝大多数国家的宪法一般都对条约在本国法律体系中的地位作出相应的规定，然而中国无论是宪法还是宪法性法律，对于条约的地位问题均未有所提及，在这一问题上产生了一定的混乱和不稳定。根据1982年《民事诉讼法》的规定，李浩培先生认为国际条约的地位优越于中国国内法。因此，适用该条约的结果，不论有关的条约缔结在国内法以前或以后都应适用条约的规定。这也表明了中国贯彻条约必须善意履行的原则的坚决性［11］。然而，虽然之后的不少法律法规都规定了类似内容，涉及民事、野生动物保护、邮政、外国人出入境等方面，但有些法律法规只涉及民事和行政管理等特定事项，政治性并不强［12］。因此不能武断地说中国有国际条约的地位高于国内法的一般规定。

另外一点值得注意，我国的国际条约根据批准或决定的机关的不同是有相应等级效力之分的，主要分为有全国人大常委会决定批准和废除的条约和重要协定、有国务院核准的条约和协定以及无须全国人大常委会批准或国务院核准即可生效的协定。很显然，对这些不同等级效力的条约及重要协定需要进行分类，每一类在我国法律体系中的地位和等级都会有所不同。笔者同意王铁崖先生的观点，即不能断言在我国国际条约绝对优于国内法，或笼统地说条约在我国与国内法具有同等法律效力亦不够精确［13］。

(二)条约在中国国内法上的接受

正如上文所述，我国宪法及宪法性法律都未对条约在中国国内法上的接受作出明确规定，既没有规定转化方式，也没有规定纳入方式，《宪法》仅原则性地简单规定了国务院的缔结权及全国人大常委会的决定批准与废除权。学者们对这一问题也一直存在较大分歧，导致很多国际条约在我国的适用过程中出现了一些纰漏，目前的通说是采用纳入的方式使国际条约在中国得到适用。原因很明显，从1982年《民事诉讼法》238条之规定以及随后的《涉外经济合同法》、《中华人民共和国环境保护法》等一些专门性法律的相似规定，到最高人民法院一些规定当国内法与我国所承担的国际条约义务发生冲突时应当适用国际条约的有关规定的司法解释，如1988年《关于执行中外司法协助协定的通知》、1995年《关于处理涉外案件若干问题的规定》等，再到我国的外交声明中明确指出在国际上对中国生效的条约具有国内法律效力，这些法律、法规、司法解释及外交声明使我国很多学者认为纳入的方式很具有说服力。关于条约在国内的生效，纳入比较简便一些，且符合国际法的集中化趋势，也符合中国在实践中的一贯立场和做法。因此，中国采用纳入的做法较好［14］。

笔者认为，仅凭借这些法律、法规、司法解释及外交声明并不能证明我国采用纳入式的方法使我国所缔结和参加的条约在国内得到适用。首先，很重要的一点是，上述法律文件仅仅是对个别国际条约在中国直接适用的规定。而条约的适用方式与条约在一国国内法上的接受方式是两个不同的概念，前者以后者为基础［15］。条约的适用一般来说包括三个方面的内容:条约在国内法上的接受;区别自动执行条约和非自动执行条约;条约与国内法的相互地位。其次，如上文所述，这些法律法规仅仅是一些专门性的法律，涉及的领域比较狭窄，大多集中在民事、行政管理领域，代表性不强，因此不能片面地认为我国将赋予条约以国内法律效力的方式作“纳入”理解。

三、关于条约在中国适用的几点思考

笔者认为，我国宪法对条约问题的回避态度是一切与条约相关问题产生的根源。我国近年来所缔结和参加的条约数量越来越多，形式越来越丰富，所涉及内容的范围也越来越广，如果没有宪法或宪法性法律文件对这些问题作一个概括性原则性的统一规定，在条约的适用上就需要大量的专门性立法或司法解释来一一规定，这种做法是非常不明智的，也会造成法律法规之间的混乱和冲突。宪法是我国的根本大法，在宪法中明确地原则性地规定条约(包括国际习惯)在我国法律体系中的地位，条约在我国的接受方式、适用方式、条约的执行等一系列问题，不仅可以减少实践中的混乱做法，也可以减轻立法负担，有利于国际条约和国际习惯在我国得到切实贯彻和实行。

对于条约在中国的适用问题，中国可以借鉴美国的做法，即将所签署或缔结的条约根据一定的区分标准分为自动执行的条约和非自动执行的条约。前者是指条约经国内接受后，无须再用国内立法予以补充规定，即应由国内司法或行政机关予以适用的那类条约。后者是指尚须再用国内立法予以补充规定才能由国内司法或行政机关予以适用的那类条约。这种混合式的方法无疑是一种较好的折中方法，既能够减轻立法负担，又能够提高条约适用的效率。李浩培先生指出凡把条约一般地接受为国内法的国家，实际上都有区别自动执行和非自动执行的条约的必要［18］。正是由于我国的法律规定的缺漏，在很多具体问题的处理上出现了差错。我国最高法院在直接适用WTO规则问题上显示宣称直接适用，后又表示不直接适用即是典型的一个例子。笔者认为针对不同等级和效力的条约应适用不同的接受方式，同样，也应确定不同的适用方式。一般而言，内容具体、具有可操作性的条约、与公民个人利益联系紧密的“私法性条约”宜采取直接适用的方式，而内容原则、抽象，不具有可操作性的条约、与国家利益联系紧密的“公法性条约”宜采取间接适用的方式［16］。

当然，这里还有一个自动执行条约与非自动执行条约的区分标准问题，现在按照美国的判例法，在原则上一个条约，除非含有需要立法执行的明文规定，或者由于其涉及必须经美国国会立法才能实施的政府行动，因而按其性质是不能径直适用的那类条约，就是自动执行的条约。李浩培先生也在《条约法概论》中指出了实践中滥用非自动执行概念的可能性。这点说明，我们在借鉴的过程中应该尽量避免这种情况的出现，具体来说还应由我国的宪法或宪法性法律文件对区分标准作出明确严格的规定。

对于条约在我国法律体系中的地位等级问题，陈寒枫等人曾就该问题提出过设想:(1)宪法;(2)全国人大决定批准的条约、法律;(3)国务院核准的条约、行政法规;(4)无须决定批准或者核准的条约、部门规章。随后一些国内学者在此基础上认为同意位阶的条约应优先于国内法适用。

在笔者看来，这种设想有两点可取之处。首先，将条约的效力置于我国宪法之下，维护了我国宪法是根本大法的权威，任何条约包括国际习惯都不得与宪法相抵触。任何国家在缔结和签订条约时首先考虑的就是国家主权原则，以宪法所保护的本国国家及人民的利益为根本出发点，而国际条约在本质上说是一种国与国之间通过协商、让步达成的一种契约，其性质也决定了应将其置于一国宪法之下。其次，这样一种设想也进一步避免了国际条约与国内法的冲突问题。将不同等级的条约按照不同位阶纳入整个法律体系中并进行分类，使得我国人大常委会、国务院在批准决定条约时能够充分考虑已存上下位阶法律的规定，及时对条约作出保留、修改，或对条约作出与已有法律不相冲突的解释或变通条约的效力，或变通相关国内法的效力。

总之，国际条约是最重要的国际法渊源，也是推动国际关系不断发展的动力之一。然而只有国家才是国际法的主体，才是国际条约的履行者。国际条约的真正发挥作用却需要得到各国国内法上的接受，并且在缔约国国内得到贯彻施行。条约在国内的适用问题不仅是国际法理论界一直争议的焦点，对这一问题的研究具有立法理论和实际操作的双重意义。在国际交往日益频繁的今天，我国所缔结和参加的国际条约数不胜数，更需要我国对这一问题作出系统的明确的规定。

［1］［4］［6］王虎华.国际公法学［M］.北京:北京大学出版社，2006.

［2］［10］［13］王铁崖.国际法引论［M］.北京:北京大学出版社，1998.

［3］曹建明，周洪均，王虎华.国际公法学［M］.北京:法律出版社，1998.

［5］刘永伟.国际条约在中国适用新论［J］.法学，2007，(2).

［7］［英］安托尼·奥斯特.现代条约法与实践［M］.江国青，译.北京:中国人民大学出版社，2005.

［8］张晓东.也论国际条约在我国的适用［J］.法学评论，2001，(6).

［9］［11］李浩培.条约法概论［M］.北京:法律出版社，2003.

［12］［14］陈寒枫，周卫国，蒋豪.国际条约与国内法的关系及中国的实践［J］.中国政法大学学报，2000，(2).

［15］［16］王勇.条约在中国使用之基本理论问题研究［M］.北京:北京大学出版社，2007.