试析WTO争端解决的条约解释新动向

上海对外贸易学院WTO研究与教育学院 于 洋

在WTO争端解决中获得胜诉的一个关键因素即为条约解释，而条约解释虽然已由以往成案中上诉机构的准司法裁定而形成一定之规，但在不同案件的具体语境中又呈现出不同的特色，其中亦能体现出随着科技发展等方面情况的发展变化而呈现出新的发展动向，本文即以“WT/DS363中国——影响某些出版物和娱乐用音像制品贸易权及分销服务措施案”中的相关情况为例对此进行相应的研究。

该案中的专家组对中国《服务贸易减让表》中“录音制品分销服务”条目的范围确定问题作出了有利于美国的裁定，中国就该问题所涉及的法律解释提起上诉。在上诉机构审理环节中，上诉机构通过对所采纳的条约解释方法的审查等方式最终对专家组就该问题作出的裁定予以肯定。由于该问题涉及的方面较多，除条约解释外，还广泛深入地涉及到诸如全球信息化的持续深入发展、电子商务活动的日益兴盛等多方面情况，而这无疑又增加了恰当地作出相关条约解释以公正顺利地解决争端的难度。

该案专家组成立后，中美双方就网络音乐的数字化分销是否包含在中国相关承诺义务范围之内进行了针锋相对的论争。美国的核心观点即认为网络音乐的分销服务包含于中国《服务贸易减让表》部门2D中条目“录音制品分销服务”之中，因而中国违反《中国入世议定书》第5.1段和GATT1994第3条第4款等相关义务。而中国针锋相对地指出，美国所谓的“录音制品的电子分销”方面的诉请是错误地基于对中国的GATS承诺义务范围的不合理地扩大的基础上，并因此试图在原本中国的承诺范围之外塞入新的其他服务类型，即网络音乐服务。原因在于网络音乐服务与中国入世时在“录音制品分销服务”中所承诺的服务类型完全不同，因此不在中国的GATS承诺义务范围之内。

专家组首先分别解释并确定了“录音制品”和“分销”的通常含义，即主要通过查询和比对不同字典中的含义而认定“录音制品”的确定关键在于其所包含的内容而与载体无关，而“分销”的对象可包括有形或无形的产品，随后又通过上下文分析加以确证。其后又根据GATS的目标与宗旨“……为服务贸易构建一个多边原则和规则框架以期在确保透明度和逐步自由化的前提下繁荣服务贸易……”而认为将前述对系争事项的解释和认定符合GATS的目标和宗旨。专家组得出结论认为中国《服务贸易减让表》部门2D中条目“录音制品分销服务”方面的承诺范围应扩展并涵盖以诸如互联网等技术以非实体形式分销的录音制品。

在专家组报告做出之后，中国对包含就上述系争事项解释等多方面内容提起上诉。但专家组就该问题的解释和裁定得到了上诉机构的全面肯定，具体主要体现为以下若干方面：

(1)上诉机构认为专家组的确考虑了“录音制品分销服务”条目的含义是否限于有形货物的分销或者它是否应扩展到电子分销，并且其在随后的相关上下文、目的和宗旨的分析中继续考虑。因此专家组在分析“录音制品分销服务”的定义时并未无视中国提出的定义，且认为专家组并未在分析GATS相关上下文、目的和宗旨之前，仅基于字典含义就过早地得出“录音制品分销服务”的“通常意义”。

(2)上诉机构认可专家组在解释《服务贸易减让表》中“录音制品分销服务”条目中“分销”的含义时的相关上下文，并同意GATS第28(b)条支持了中国《服务贸易减让表》中相关条目中“分销”包括有形和无形产品分销的观点。

(3)专家组没有将任何一个特别的上下文要素视为是决定性的，而是发现上下文的整体性分析支持了中国“录音制品分销服务”条目也扩展到电子分销的解释。

(4)通过分析上下文和GATS目的和宗旨审查中国《服务贸易减让表》中“录音制品分销服务”的通常含义，上诉机构裁定中国的承诺涵盖录音制品的有形分销和电子分销。因此，上诉机构不认为专家组基于《维也纳条约法公约》第31条作出了“中国的承诺可扩展到录音制品通过技术手段如网络的非物质形态的分销”这个初步结论是错误的。

(5)上诉机构认为在中国《服务贸易减让表》中使用的术语(“录音”和“分销”)是足够通用的，其适用对象可随着时间的变化而变化。

(6)上诉机构否定像中国所称的那样，在《维也纳条约法公约》第32条下，专家组在分析中国“录音制品分销服务”的承诺是否仅限于有形分销这个问题时，必须证明其条约缔结时的准备工作和情况是“决定性的”。专家组已经基于《维也纳条约法公约》第31条得出初步结论——“录音制品分销服务”的通常含义涵盖有形和无形录音制品的分销。上诉机构因此不认为专家组在依据《维也纳条约法公约》第32条寻求结论的确认方面是错误的。

显见美国在该问题上获得了专家组和上诉机构的支持并取得了完胜，但这并不意味着中国的观点丝毫没有道理。究其实质，所争议以及专家组和上诉机构所分析论证的核心问题就是中国服务贸易承诺义务范围的确定，即应当根据中国入世时的情况来认定还是应根据案发时的情况来认定。而这一范围的认定则对中国企业的相关商贸活动产生实质性的影响。本文认为，中美双方的观点均在一定程度上具有合理性，并因而不能一刀切地认定中国因违反GATS义务而应全部承担所有不利的结果。

就中方观点而言，无论美国还是专家组、上诉机构，均无确凿的证据表明和认定中国在服务贸易减让表的“录音制品分销服务”条目中明确标明包含有关“网络音乐分销”的项目，只能是根据通常的解释规则从多方面加以分析和推断，因而即使最终裁定结果为网络音乐分销服务包含在中国的相关承诺范围内，但该结果却实际上并未具备完全充分的说服力，亦因此并未充分且令人信服地一一驳倒中方观点，以致在该上诉机构报告通过后因此而受到质疑乃至诟病。

就美方观点而言，不能不说亦同样具有一定的合理性。毕竟时移世易，尤其是在经济全球化和信息全球化持续快速发展的当代，如果还以若干年前的科技发展水平的情境内的术语的内涵和外延来作为绝对的依据的话，则同样并非绝对合理。而这也是上诉机构在分析和认定时的一个重点和难点。

上诉机构认为在中国《服务贸易减让表》中使用的术语(“录音”和“分销”)是足够通用的，其适用对象可随着时间的变化而变化。而实际上，无论是从自然法等理论层面还是从国际司法实践的实务层面，这种以当代含义为条约解释之最终依归的模式的确具有一定的合理性，毕竟依据其所得到的解释结果能够在更大程度上反映出案件发生当时的社会、经济、科技和文化等方面的因素并因此也更易于获得接受。但“尽管当代意义解释法具有与时俱进的先进性，但要断定其为国际公法的习惯规则似乎还为时尚早，它还存在着一些疑问和不确定性。”正因如此，在“当代意义解释法”尚未成为一以贯之且一体遵行的国际公法的习惯规则之前，采用该方法进行定案则更应谨慎。

所以，结合该案的具体案情，上诉机构通过采用“当代意义解释法”从而将中国入世议定书及服务贸易减让表签署之后才逐渐产生和迅速发展起来的网络音乐服务分销包含在中国的承诺范围之内，此亦无可厚非。但本文认为，通过专家组和上诉机构严格地按照在以往案件中所逐步形成和发展的条约解释方法和逻辑得出结论后，仍应继续深入其分析。即从法理角度而言，前述条约解释的分析为法律规则导向的分析，而在得出结论后还应再进行相应的法律原则导向的分析以探寻一个更为合理公正的利益分割平衡点。毕竟，上诉机构亦明确指出，WTO争端解决的条约解释归根结底并非为发展相应的司法技巧而是为能够妥善地解决争端并从而作出令双方均能满意的裁断以达到权力和义务的平衡，也即争端双方所能共同认可的贸易利益平衡。因此，如果再补充以相应的法律原则的适用和阐析，则无疑有利于探寻出更为公平合理的利益平衡点。毕竟，中国的服务贸易减让表中并未明确包括网络音乐服务分销，尽管从原则上讲，由于全球信息化的快速发展和基于互联网的电子商务的异军突起而使得网络音乐分销在一定程度上备受关注且成为重要的利益增长点并从而使得上述专家组和上诉机构的条约解释具有相应的合理性，但若最终结论是美国由于此条约解释而大获全胜，而中国却要因此承受所有的负面结果，则难免有显失公平之嫌。

因此，该案的上诉机构裁定亦应有所调整，即在裁定中国应由于全球信息化的快速发展等方面因素而将其承诺范围相应扩大以囊括网络音乐分析服务，但亦应建议中美双方于裁定后再行协商以达成共识由美方向中方提供适当的利益补偿，从而以确定一个更加公平合理且更易于为双方所共同接受的最终审理结果。毕竟，由WTO争端解决的性质所决定，案件最终裁定的执行与否，取决于成员自身的意志。只有双方、尤其是败诉方认为公平合理且易于接受的案件处理结果才在最大程度上有着最终实现的可能性。

[1]曾令良.从“中美出版物市场准入案”上诉机构裁决看条约解释的新趋势[M].上海人民出版社,2010.

[2]伊娜.WTO专家组和上诉机构报告法律效力探析[J].内蒙古社会科学,2003(S1).