论暂行立法的规制

□ 张佐国

体系一词泛指由若干事物构成的一个和谐整体，法律体系则是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同法律部门而形成的有机统一整体，法律体系的形成体现了一个国家的法治文明和立法水平。“我国法律体系的主要功能，是以法律规范的形式实现对社会价值的法律指引、对社会关系的法律调整、对社会利益的法律分配、对社会秩序的法律规制和对社会文明进步成果的法律确认。其中最根本的，是以国家意志的形式，确认和保护社会主义革命、建设和改革的成果。”①李林：《中国特色社会主义法律体系形成的法治意义》，《人民日报》，2011年2月21日第7版。自1978年以来，经过三十多年的改革开放和法制建设，“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅、以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。这是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑，具有重大的现实意义和深远的历史意义。”②吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，《人民日报》，2011年1月27日第2版。中国特色社会主义法律体系的形成，是我国立法工作的重要成果。以立法为中心，以立法机关为主要载体的法律体系的形成，基本上解决了“无法可依”的问题，使我国的立法工作从整体上实现了“有法可依”，也标志着我国社会主义法治建设和依法治国的事业进入到了一个崭新的历史发展阶段。③国务院新闻办公室于2011年10月27日发布了《中国特色社会主义法律体系》白皮书，从形成、构成、特征和完善四个方面详细论述了中国特色社会主义法律体系，明确提出在新的起点上完善中国特色社会主义法律体系不仅是推进中国特色社会主义制度发展完善的内在要求，也是今后立法工作面临的重要任务。

法律体系由法律规范和法律部门有机组合而成，法律规范涉及法的效力等级和表现形式问题，而法律部门则更多涉及法的分类和划分问题。学术界对于法律体系的研究，多从法的分类角度侧重于对法律部门的研究，而忽视对法律规范中“法的表现形式”的研究。就“法的表现形式”而言，中国特色社会主义法律体系中既有完全符合法的构成要素和联接方式的“正式立法”，也有部分符合法的构成要素和联接方式的“暂行立法”。“正式立法”是我国法律体系的主体，“暂行立法”是补充，二者共同构成了一个完整的中国特色社会主义法律体系。长期以来，我国理论研究和法治实践一直以“正式立法”为重心，而忽视对于“暂行立法”的研究，这与暂行立法在我国法治建设中发挥的作用极不相称。①暂行立法在我国法律体系中的地位固然是可以进一步讨论的问题，但其在我国法律体系中长期而广泛存在的事实决不能被忽视。暂行立法作为一个历史范畴长期以来都是我国法律体系的重要组成部分。建国初期，我国采取的是分散立法模式，立法权力的行使具有多极化和分散化的特点，表现为从中央到地方的多级主体享有立法职权。这种立法模式提高了立法效率，从中央到地方的立法速度大大加快，出于立法的实际需要，中央和地方制定了大量的暂行立法。改革开放之后，随着集权的分权立法模式的实行，暂行立法的数量更是有增无减。详见李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，载于《法学研究》1998年第5期。暂行立法作为特殊立法，具有极强的针对性和可操作性，其灵活的立法形式弥补了我国在改革开放初期“无法可依”的状态，使大量社会关系能够及时而有效地得到调整，在法治建设初期扮演了极为重要的角色。但是立法却并非越多越好，立法的数量应该与社会发展的客观要求相联系。“当立法数量积累到一定程度后，应当把重点放在逐步提高立法的品质，保证法律体系之间的协调和统一上来。从这个意义上说，提高立法质量与形成中国特色社会主义法律体系有着密切关系。”②韩大元：《关于提高立法质量的宪法学思考》，《河南社会科学》，2010年第5期。法律体系形成后，优化立法资源、提高立法质量理所当然成了法治建设的阶段性目标。暂行立法作为特殊立法，在法治建设中的重要作用固然是不争的事实，但日益显露的弊端同样不容忽视。梳理和规制数量庞大且层级繁多的暂行立法，不仅是我国立法重心从法律制定转移到法律修订的必然要求，也是后法律体系时代提高立法质量所要面对的首要任务。

一、游离于立法体制之外的暂行立法

暂行立法，又称暂行法，是指享有立法权的主体依照授权或职权制定的效力处于不稳定状态的规范性法律文件。“作为一个法学术语，暂行法是指部分因素和环节不符合法定的构法因素和联结关系的各种类别的法”③杨宗科：《论我国的暂行法体制》，《中外法学》，1991年第6期。。在实践中，暂行立法包括两个层面，一是在中央立法层面，包括国务院和各部门制定的暂行立法。国务院制定的暂行立法一般称之为暂行条例、暂行规定或暂行办法。2002年颁布实施的《行政法规制定程序条例》第四条明确规定：“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称‘条例’。”。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的暂行立法一般称之为暂行规定或暂行办法。另一个层面的暂行立法是地方暂行立法，包括有立法权限的各地方人大及政府制定的暂行立法。地方人大制定的暂行地方性法规一般称为暂行条例、规定或办法，地方政府制定的暂行规章则称为暂行规定和办法。本文所称的暂行立法是指暂行行政法规、暂行地方性法规、暂行自治条例和单行条例，暂行规章，而不包括数量庞大的由国家机关制定的暂行的决议、决定、命令和司法解释等，因为这些规范性文件不是我国法的渊源，不属于法律体系的组成部分。

由于仅部分符合法的构成要素和联接方式，“暂行立法”在实践中经常被看作是“不完整意义”上的法，立法形式的“不完整性”致使“暂行立法”长期游离于正常的立法体制之外。在深入剖析“暂行立法”的实质结构之前，有必要对以下两个相关问题予以澄清。首先，暂行立法不同于先行立法。先行立法是指在国家未制定法律时，享有立法权的主体可以根据授权或者地方事务需要，对中央专属立法权以外的应属法律或行政法规调整的事项，先行制定行政法规或地方性法规。先行立法具有明确的法律依据，《立法法》对此做出了明确规定。《立法法》第九条、第六十四条规定了先行立法的主体和范围。第九条规定“对于本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。第六十四条规定“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”其次，暂行立法亦不同于试行立法。所谓试行立法是指在具体立法过程中，社会关系不成熟但又确实急需用法律来加以调整，就采取试验的态度由立法主体制定临时的法律。试行立法的出现在很大程度上是主观选择的产物。在改革开放初期，邓小平就指出：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”①《邓小平文选（第2卷）》，人民出版社1994年版，第147页。自1979年以来，仅仅全国人大及其常委会制定的法律中就有9部被冠以试行，加上国务院制定的行政法规、有立法权的地方人大和常委会制定的地方性法规和有立法权的政府制定的政府规章，试行立法的数量更是不计其数。

二、对暂行立法实质结构的解析

（一）立法位阶及法律依据

1、国务院暂行立法。从性质上看，国务院暂行立法既有授权性立法，又有职权性立法。②关于行政立法是否划分为授权立法和职权立法，学术界存在争议，有的学者认为行政立法只能分为一般性授权立法和特殊性授权立法。详见愈少如：《论我国行政立法中的职权立法》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第1期。关于国务院授权性暂行立法，全国人大及其常委会是通过两个“专项授权决定”予以规定的。（1）1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。（2）1985年4月10日，第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。该《决定》指出，为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。据上可知，全国人大常委会两次授权国务院进行暂行立法都是针对改革开放初期的一些迫切需要法律调整却无法及时制定法律进行调整的社会关系，解决的是“无法可依”的问题，属于典型的“应急性立法”。③王汉斌在“关于‘授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定（草案）’的说明”中讲到暂行立法的目的：“经济体制改革和对外开放……是很深刻的变革，牵涉方面很广。有许多新问题需要及时作出有法律效力的规定。其中，立法条件成熟的，应当及时制定法律；属于行政法规范围内的，可以由国务院抓紧制定行政法规。但是，还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围，目前还缺乏必要的实践经验，需要探索、试验，由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟，实际工作又不能等待。……多年来的实践证明，对于新的重大问题、重要改革，一般都需要先进行群众性的探索、试验，经过社会实践检验的阶段。然后总结实践经验，全面权衡利弊，把成功的政策定型化，制定法律。”但是，与前述立法不同，国务院职权性暂行立法并没有明确的法律依据，《立法法》和《行政法规制定程序条例》均未对此做出明确规定，从已制定的暂行立法来看，国务院制定这类暂行立法的权限和范围与一般的职权立法完全相同。

2、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构的暂行立法。与国务院暂行立法既有授权性立法又有职权性立法不同，这类暂行立法基本上都是执行上位法的职权性立法，当然，这也与部门规章本身的法律属性有关。④《立法法》第71条明确规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”正是基于这种法律属性，截止到2010年6月，在全部的943件部门规章层级的暂行立法中，基本都在第一条明确列出其上位法依据。比如文化部2010年6月颁布的《网络游戏管理暂行办法》第一条规定：“为加强网络游戏管理，规范网络游戏经营秩序，维护网络游戏行业的健康发展，根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《互联网信息服务管理办法》以及国家法律法规有关规定，制定本办法。”可见这类暂行立法在实质上属于职权立法，是在法定行政立法权限范围内依照法定的程序正式实施但却以“暂行”名义公布的部分因素和环节不符合法定的构法因素和联结关系的部门规章。

3、地方暂行立法。地方暂行立法的情况相对复杂，从实践中看，地方暂行立法的存在更多的表现为一种法律事实，而非法律规范作用的结果。①地方性法规、政府规章的制定程序中均未提及在何种情况下可以制定地方暂行立法，《立法法》中也没有相关授权，但是在实践中，地方性法规和政府规章中存在大量的暂行条例、规定和办法。以陕西省为例，2001年2月19日陕西省第九届人民代表大会第四次会议通过的《陕西省地方立法条例》中虽然详细规定了省人大的立法权限及程序、西安市的地方性法规的批准程序，但却并未规定地方性法规在何种情况下可以“暂行”。另外，陕西省人民政府2001年制定并实施的《陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定》第六条规定：“规章的名称为规定、办法、规则、实施细则等，但不得称条例。地方性法规草案（以下简称法规草案）的名称为条例、规定、办法、实施细则等”。西安市人大常委会2003年制定并实施的《西安市制定地方性法规条例》第四十九条规定：“法规的名称可以称条例、规定、办法等”。以上几部陕西省地方性立法均未提及在何种情况下可以制定地方暂行立法，而《立法法》中也没有相关授权。但是在实践中，陕西省的地方性法规、政府规章中存在大量的暂行条例、暂行规定以及暂行办法。截止到2010年6月份，在陕西省的764项地方性法规和政府规章中，暂行立法共有74项，暂行立法占到地方立法总数的近1/10，在暂行立法中，已经失效的31项，现行有效的为43项，地方暂行立法在地方立法中所占的比例相当高。

（二）立法目的和适用范围

就立法目的和适用范围而言，暂行立法主要适用于以下方面：第一，在社会关系尚不成熟、制定法律的条件尚不具备时，制定暂行立法作为立法的“试验田”。改革开放初期，社会问题复杂多变，很多领域亟需立法予以调整却面临“无法可依”的局面。全国人大及其常委会通过的法律虽然最具权威性和稳定性，但是却受制于法律只能对成熟的社会关系予以调整的限制。在这种情况下，立法机关往往“通过授权立法，将一部分国家立法权转移到行政机关和地方机关，大大减轻了全国人大及其常委会的工作压力，缓解了迅速发展的社会经济与法律严重缺乏、滞后之间的矛盾”②王春光：《我国授权立法现状之分析》，《中外法学》，1999年第5期。。因此，“有关暂行条例或者暂行规定的存在，主要旨在解决现实管理急需、但制定法律条件又不成熟的问题”③李立：《对暂行条例暂行规定不能一刀切》，《法制日报》，2007年4月12日第4版。。第二，解决立法中的技术性问题。随着社会经济的不断发展，立法越来越出现专业化的趋势，尤其是在经济和科学技术领域，立法的内容具有高度的技术性。“凡技术问题采取委任立法，这已成为一项行政法通则。”④［美］E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第402至403页。例如陕西省的47项地方性暂行立法中涉及到产权交易、文物管理、污染防治等各个领域，多为专业技术非常较强的领域。

（三）效力状态

法的效力是指法作为一种国家意志所具有的约束力，具体表现为由国家制定或认可的法律规范及其表现形式——规范性法律文件对主体行为具有普遍的约束作用，这种约束作用不以主体自身的意志为转移，并以国家强制力作为外在保障。⑤朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第356页。暂行立法的效力虽然处于暂时的不稳定状态，但无论是从空间、时间还是对象效力方面都在实质方面与普通法律一致。首先，暂行立法是规范性法律文件。以《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》为例，其制定机关是国务院，由国务院常务会议在2007年12月1日以行政法规的程序通过，并由国务院总理签署颁布实施，无论是从立法的主体、权限和制定的程序等各方面来说都符合行政法规的一般规定，同时也符合国务院制定的《行政法规制定程序条例》⑥该法第4条明确规定：“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。”。其次，暂行立法在效力等级和范围上与普通法律一致，暂行法律的效力及于制定机关管辖的全部领域。从内容上看，暂行立法不仅设定了具体的权利义务关系，有的还设定了详细的罚则，可以直接作为行政执法的依据和法院裁判的根据①例如国务院1995年颁布实施的《淮河流域水污染防治暂行条例》第40条规定：“拒绝、阻碍承担本条例规定职责的国家工作人员依法执行职务，违反治安管理的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，第41条规定：“承担本条例规定职责的国家工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，或者拒不履行义务，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”。再次，暂行立法的终止生效与正式立法相似。暂行立法失效的方式则有以下几种：（1）制定法律的条件成熟，原暂行立法废止。例如国务院1985年制定的《保险企业管理暂行条例》被1995年6月30日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国保险法》代替，宣告失效。（2）调整对象已消失，实际上已经失效。例如1979年国务院颁布实施的《关于开征国营工业企业固定资产税的暂行规定》因原法律的调整对象消失，实际上已经失效。（3）适用期已过，实际上已经失效。例如国务院1957年颁布实施的《关于工业、基本建设、交通运输企业工人、职员停工津贴的暂行规定》。（4）新法明确暂行立法失效。例如国务院1987年4月29日颁布实施的《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》已被1998年2月12日中华人民共和国国务院令第241号发布的《矿产资源开采登记管理办法》明令废止。（5）立法技术成熟，升格为正式立法。例如1982年12月23日国务院批准广播电视部颁布的《录音录像制品管理暂行规定》被1994年8月25日中华人民共和国国务院令第165号发布的《音像制品管理条例》明令废止，升格为正式立法。（6）暂行立法的内容与后法不相适应。例如，1986年3月27日国务院批准、国家计划委员会、对外经济贸易部发布《中外合作设计工程项目暂行规定》由于主要内容与1997年11月1日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国建筑法》、1995年9月23日国务院发布的《中华人民共和国注册建筑师条例》、2000年9月25日国务院公布的《建设工程勘察设计管理条例》等不相适应而被废止。（7）以新的暂行立法取代旧的暂行立法。比如国务院2007年12月1日颁布的《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十五条规定该条例自2008年1月1日起执行，1987年4月1日国务院发布的《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》同时废止。②有的学者认为我国法的效力终止采取的是新法代替旧法、自行失效和废除，但这三种方式都有各自的弊端，认为应当选择新法废止旧法和不相抵触原则来解决终止法的效力问题。详见：薛志明、杨尚威：《我国终止法效力的实践与未来方式选择》，载于《现代法学》，1998年第6期。

三、对暂行立法局限性的反思

“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。③《马克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1956年版，第71页。对于暂行立法来说，“原则通过”或“原则批准”的方式，容易使人误解为此类立法的基本精神应该予以遵守但某些条文则不一定非执行不可。而且，“暂行”容易使人产生立法效力不稳定的感觉，认为暂行立法不是法律，影响立法的稳定性和权威性。对于暂行立法局限性的反思，重点应该放在社会实证分析而非价值判断上。

（一）对国务院暂行立法的授权过于原则。任何制度的合法性都与它基本的组织原则和权力规则密切相关，行政立法一方面存在着现实必要性，另一方面又缺少民主正当性。就国务院暂行立法来看，全国人大常委会1985年的授权决定是典型的综合授权。基于授权的“应急性目的”，国务院成了经济体制改革和对外开放的最直接、最主要的立法者，基本上垄断了国家经济方面的立法权。虽然规定国务院“必要时”可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，但在实践中所谓的“必要时”只是一个空泛的标准。从理论上讲，“为了防止授权对象滥用授权，危及国家法制的统一，损害人民的正当权益，授权决定或授权条款必须明确授权在事项、时间等方面的具体范围，并明确授权对象在行使所授权力时所必须遵循的原则或要求。这一规则要求，授权机关在将立法权或法文件制定权授予某一其他机关或组织行使时，必须在授权决定或授权条款中，除了明确授权的对象以外，还应当对授权的范围和期限等作出明确界定。实践中由于授权范围和期限不明确，不但使被授权机关在制定法文件时感到无所适从，也是授权立法越权现象大量存在的主要原因。此外，由于授权期限不明确，使得一些本该及早制定的法文件过分滞后，严重影响到立法目的的实现。”④袁明圣：《授权立法的规则》，《政治与法律》，2001年第4期。可见，全国人大常委会授权决定过于原则化是导致国务院暂行立法权滥用的直接原因。

（二）国务院职权性暂行立法、部门规章层次的暂行立法以及地方暂行立法均缺乏法律依据。在实践中之所以会出现如此数量众多的暂行立法，除了立法技术性的考虑外，更多的是受到了立法原则化思想的影响。长期以来，暂行立法被认为是一种责任风险小、进退两便的立法方式，在实践中被普遍采用。特别是在地方立法中，“有的地方人大及其常委会在制定地方性法规时，只对本行政区域的‘具体情况和实际需要’考虑得多，而对是否符合宪法、法律和行政法规等则考虑得少，或者根本就置之不理。这是地方保护主义在立法中的集中表现”①李诚、万其钢：《略论我国当前立法中存在的问题》，《中外法学》，1996年第2期。。大量存在此类暂行立法，虽然在一定程度上缓解了立法压力，但是也不可避免的造成了立法工作中“有法难依”的现象，使立法工作陷入了盲目性和不确定性。同时，由于没有法律依据，这些暂行立法实际上处于“真空地带”，立法时既没有原则限制也没有具体条件限制，往往根据具体需要来制定，导致立法具有很大的随意性，同时，立法的领域十分广泛，几乎所有可以立法的领域都可以制定暂行立法。

（三）暂行立法监督制度不完善，缺乏可操作性。对立法进行监督是防止立法权滥用的必要手段，这既是现代立法制度的基本要求，也是社会主义法治的应有之义。总体而言，暂行立法监督制度存在以下问题：首先，监督形式单一。在国务院暂行立法中，只有1985年的综合授权决定中规定了国务院制定经济体制改革和对外开放方面的暂行立法的时候需要向全国人大常委会备案，部门规章层级的暂行立法和地方暂行立法并没有规定具体的立法监督形式。其次，即便是已有的备案监督形式，在实践中也没有被很好的利用，“全国人大常委会在备案过程中并未进行有效审查，目前还没有行使过一次不予备案的权力，对于备案的时间、形式等条件，法律并没有具体规定，以致一些机关立法后长时间没有向有关机关备案。”。②张明哲：《论我国授权立法的监督》，《行政法学研究》，2007年第1期。《法规规章备案条例》以及《立法法》均未涉及暂行立法的备案问题，使得暂行立法的备案长期游离于立法监督体制之外而形同虚设。

（四）暂行立法普遍存在“立法容易废止难”的问题。例如1985年的授权决定中根本没有授权终止的期限，只是笼统的提到了“条件成熟时”予以废止并制定相关法律，这实际上等于没有期限限制。而《立法法》、《法规规章备案条例》、以及作为陕西省地方立法依据的《陕西省地方立法条例》、《陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定》以及《西安市制定地方性法规条例》中也均未涉及到暂行立法废止的期限。在现实中，很多暂行立法一“暂行”就“暂行”了几十年，暂行期限甚至远远超出了一般立法的有效期限。例如1950年颁布实施的《查检邮件中夹带外币或外币票据暂行处理办法》已暂行了60年，迄今为止仍属有效。这不仅违背了其立法目的，而且由于立法严重滞后于社会实践，极易诱发社会矛盾，激化社会冲突。③《人民日报》2007年1月29日第5版以《“暂行规定”怎能暂行二十八年》为题报道了备受争议的儿童被火车撞击身亡仅获赔150元的事例，这一事例充分体现了因为暂行立法的滞后性和无期限性而带来的社会矛盾和冲突。

四、暂行立法向何处去?

经济和社会的不断发展以及法治进程的持续推进，决定了中国特色社会主义法律体系在形成之后仍要不断完善。立法质量直接决定法治的质量，因此，进一步提高立法质量是完善法律体系所要解决的首要问题。提高立法质量的关键在于提高立法的民主性和科学性，使立法符合社会发展的客观规律，符合人民群众的根本利益。首先，提高立法的民主性。提高立法民主性的关键在于提高立法程序的民主性。“立法程序的民主性首先取决于社会客体的有限性。在利益资源有限的条件下，主体需求的‘供不应求’必然引发利益矛盾和冲突。因此，社会资源的匮乏使得人类必须通过一定的方式求同存异、彼此节制，而民主正是人们寻求与其需求的自然资源、社会制度和文化理念等供给条件约束相协调的利益安排之‘机制’。”④孙潮、徐向华：《论我国立法程序的完善》，《中国法学》，2003年第5期。同时，公众参与立法的程度也是衡量一个国家立法民主化程度的重要指标。扩大立法的公众参与不仅有助于公众感知立法过程，使多元化的利益诉求通过立法程序得到合理平衡，进而从制度源头上预防与减少社会矛盾和冲突。其次，提高立法的科学性。要充分尊重立法规律，立足经济社会发展和民主法治建设的现状，注重立法效益，以宪法为基础，保证法律体系的协调统一，“促进法律体系的内容平衡，推动立法协调发展。法律体系是一个有机整体，各个法律部门及其立法内容应当在法律体系中具有平衡和协调的比例关系。中国特色社会主义法律体系形成之后，仍需树立科学的、统一的、长远的立法规划和发展目标，使国家立法既满足当前经济社会发展的迫切需要，又具有前瞻性和整体性，保持法律体系的平衡发展，不断满足不同领域、不同地区以及不同利益主体对法治建设的需要。应树立科学发展观，总体协调、分步推进，关注民生和社会建设，维护社会公平正义，让全体人民共享改革发展成果。”①韩大元：《在科学立法民主立法方面迈出新步伐》，《人民日报》，2011年3月4日第15版。暂行立法是我国法律体系的重要组成部分，提高暂行立法的立法质量是完善我国法律体系所要面对的重要问题。针对暂行立法存在的问题，应从以下几个方面予以规制：

（一）明确立法目的和范围。明确立法目的既是人民主权和法律保留原则的基本要求，也是实现法的安定性价值的必然选择。对于授权性暂行立法而言，首先，授权机关在进行暂行立法授权时，必须就授权目的、内容、范围加以明确规定，从授权目的和范围进行综合性考虑，使被授权者的立法行为具有一定的可预见性。其次，要严格限制综合性授权，禁止对所授权力没有任何限制范围的“空白授权”或笼统授权。“如果在授权法中没有规定任何标准制约委任立法之权，行政机关等于拿到了一张空白支票，它可以在授权的领域里任意制定法律。”②［美］伯纳德·施瓦兹：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第33页。。再次，规范对暂行立法的授权程序。暂行立法授权合法有效的前提，就是授权本身的程序是合法有效的。全国人大及其常委会在1985年的授权之后并未进行过新的暂行立法授权，但是对于暂行立法的授权程序仍须加以规范，以防止立法机关滥用授权推卸责任，避免被授权机关利用立法权任意膨胀自己的权力。最后，全国人大常委会应通过决定的方式明确规定暂行立法授权禁止再转授，规定授权期限以及一事一授权等内容，确保暂行立法在出台之前就有事先的监督。

（二）健全暂行立法的监督制度。首先，建立事先审查制度。“立法监督虽然形式上是要保持不同法律规范在内容、法律效力上的统一性，但其根本的制度目的还是要通过法律规范之间的一致性要求来实现不同立法机关之间立法职权的隶属关系，立法监督归根结底要解决立法权掌握在谁手上以及最终的立法权归哪个国家机关所有。”③莫纪宏：《对我国立法监督制度缺陷的探讨》，《江苏行政学院学报》，2010年第4期。按照授权立法的一般原理，授权主体授予立法权后对被授权主体仍保留监督和制约的权力。因此，授权主体的审查和监督是对授权性暂行立法最直接和最有效的控制。目前，全国人大常委会法规审查备案室和各专门委员会的立法监督均为事后监督，可以考虑在全国人大常委会下设立专门的立法监督委员会，把包括暂行立法在内的法规和规章都纳入到其审查范围，在暂行立法通过前，先由立法监督委员会来进行形式和实质审查，审查通过后方可实施。其次，建立“有限的”司法审查制度。在我国，人民代表大会制度是国家的政权组织形式，人大在整个国家权力体系中处于核心地位，法院无权对其制定的任何规范性法律文件包括暂行立法进行直接的审查和监督。但是在实践中，法院对某些暂行立法仍享有一定程度的审查权。因为暂行立法除了以行政法规和地方性法规的形式出现外，还有大量的部门规章和政府规章，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，可以参照行政规章。这表明人民法院对这类暂行立法中的规章享有不完整的司法审查权，“参照”的过程本身就是对规章的合法性进行识别、判断的过程。因此，可以考虑逐步赋予最高人民法院对暂行立法的审查和监督权，但是仅允许最高人民法院对暂行立法进行审查并提出具体审查意见，最终仍需报全国人大及其常委会决定。通过赋予最高人民法院对暂行立法这种特殊立法的“有限的”审查权，既未触及我国政权组织形式的核心价值，又规范了暂行立法，有望使对暂行立法的监督成为构建司法审查制度的中国模式的重要突破口。再次，完善事后备案制度。备案的原意是备查，即备份在案，以供查考。这种意义上的“备案”与“登记”的性质相同。④王锴：《我国备案审查制度的若干缺陷及其完善—兼与法国的事先审查相比较》，《政法论丛》，2006年第2期。暂行立法的备案，一要明确备案期限，二要明确规定暂行立法备案审查期限，应该明确规定暂行立法在接受备案的机关经过审查后没有异议的，暂行立法自动生效；备案机关如有异议，则暂行立法不能生效。

（三）建立终止暂行立法效力的明示制度。《立法法》规定，对于一般授权立法，授权具有显著的时限性，授权立法不仅可能因授权期限届满而终止、因授权事项制定法律而终止，也可以因裁决、审查等原因被撤销而终止。但是，由于在实践中国务院的授权性暂行立法是基于全国人大及其常委会的笼统授权，是专门授权而非一般授权，因此不受《立法法》相关条款的制约。而且在实践中，国务院法制办在法规规章清理过程中一般认为“暂行条例或暂行规定如果不与法律的基本原则相抵触，不属于适用期已过，不属于调整对象已消失，同时经过长期实践检验制定法律的条件依然不成熟，就应当继续执行或者对个别条款进行修改，对其不应当有时间上的限制。”①李立：《对暂行条例暂行规定不能一刀切》，《法制日报》，2007年4月12日第4版。时间上没有限制而“永远暂行”显然与法治精神不符，因此，在条件成熟时，应撤除有关暂行立法授权，以明示方式宣布授权终止。“暂行性法规有始无终，很容易成为侵犯行政相对人的‘恶法’，因此，必须通过切实有效地制度来解决这一问题。”②朱恒顺：《暂行性法规，不能暂行起来没完没了》，《检察日报》，2007年1月3日第6版。1985年全国人大及其常委会对于国务院的暂行立法授权，虽然在改革开放初期确实发挥了巨大的作用，但是在三十几年后，“在条件已经成熟的今天”，废止相关授权势在必行。同时，对于其他的暂行立法的“暂行期限”要明确的予以规定，避免出现一“暂行”就“暂行”几十年的情况出现，同时要明令禁止以新的暂行立法替代旧的暂行立法的情况。

（四）完善暂行立法的立法技术。“立法技术是立法主体在立法活动中所遵循的方法和操作技巧，一般包括法的形式结构技术、法的内容结构的技术以及法的语言文字的表达技术”。③汪全胜：《立法技术评估的探讨》，《西南民族大学学报》，2009年第5期。“法的实质结构是指法律规范按照其所规范调整对象的自身规律要求，在其内容上做出科学、合理的排列、组合和联结的形式。”④李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第331页。因此，完善暂行立法的立法技术首要任务在于使暂行立法符合法的实质结构。首先，关于暂行立法的名称。对于国务院暂行立法，应严格按照《法规规章备案程序》的规定，在立法前冠以“暂行”二字，以区别于正式行政法规。对于国务院部门的暂行立法，应规定在某些技术性和专业性较强的立法领域才可以制定暂时性的规章，但要在前面加上“暂行”二字，称为“暂行规定”或“暂行办法”。对于地方暂行立法而言，应在地方性法规和规章制定程序中明确规定，享有立法权的地方人大制定的暂行地方性法规以及地方政府制定的暂行规章，称为暂行条例、暂行规定、暂行办法等。其次，地方性法规规定了法规规章制定程序的，应严格依照程序制定，决不能因为是暂行立法而不遵守立法制定程序。

余论

暂行立法是我国改革开放历史背景下的产物，在我国的法治建设之初曾经发挥过不可替代的作用，是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，但不受规制的暂行立法构成了对社会主义法治的直接威胁。对立法权的适度警惕和有效控制始终是宪政的基本要求，对暂行立法进行规制的最终目的是全面废除暂行立法。然而，转型期的中国，利益主体多元化、利益格局复杂化的客观现实对科学立法、民主立法的要求越来越高，通过立法来调整社会利益关系的难度也越来越大，这也决定了暂行立法在一定时期内仍有存在的理由和必要。同时，“提高立法质量，除了要考虑法律必须适合现阶段我国社会关系的特点，在有关立法本身上下工夫外，还必须统筹考虑我国的立法工作，必须考虑各类法律之间的相互协调和统一，必须对中国特色的社会主义法律体系作全局的考虑和研究”⑤朱景文：《提高立法质量与科学立法民主立法》，《光明日报》，2011年2月24日第15版。。由于涉及到立法权限划分、司法审查制度等复杂问题，这都决定了对暂行立法的规制将会是一个长期而复杂的过程。□