无居民海岛使用权管理和立法存在问题及生态化完善＊

贾宝金

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

无居民海岛使用权管理和立法存在问题及生态化完善＊

贾宝金

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

无居民海岛使用权所使用的对象——岛域，并不是单纯指海岛的土地资源，而是指海岛及周围各种资源的整体。用“无居民岛域使用权”这一概念来代替无居民海岛使用权这一概念，更符合这一权利的特征。无居民海岛是生态物，不同于传统民法上调整的物的概念。生态物不是人所直接支配控制的物，生态物所具有的生态利益是所有生命体的整体性的利益。无居民海岛使用权测量面积时使用的海岸线，在管理和立法上应明确以平均低潮线为准。

无居民岛域使用权；生态物；生态利益

国家海洋局于2011年4月12日公布了我国第一批开发利用无居民海岛名录，这标志着我国对无居民海岛由前期单纯的保护转向开发利用与保护并重的新时期。2011年11月8日，宁波龙港实业有限公司的董事长黄益民拿到全国颁发的第一张无居民海岛使用权证书，这标志着无居民海岛面向社会的开发利用导致了一种新型权利的产生——无居民海岛使用权。2010年12月，国家海洋局印发了《无居民海岛使用权登记办法》，将无居民海岛使用权登记做了详细的规定。但无居民海岛使用权是一种综合性的权利，不仅利用海岛本身而且还包括海岛上的动植物以及周围特定海域的生物资源；并且这种开发利用不是单一资源的利用而是多种资源的综合利用；这一权利利用的更多是海岛与其周围环境所产生的整体性的生态利益。无居民海岛使用权是受海岛功能区划及其周围海域生态环境制约的权利，是一种附义务的权利。在现行立法上从海岛生态安全保护的角度对这一权利的管理和立法还存在着不足，有必要在立法上予以进一步的明确。

一、用“岛域使用权”代替“无居民海岛使用权”更符合海岛利用的客观实际

（一）无居民海岛使用权中海岛范围的界定不科学，并且在立法上存在不协调的地方

2003年6月国家海洋局发布的我国《无居民海岛保护与利用管理规定》第三十四条规定：“本规定中下列用语的含义是：无居民海岛，是指在我国管辖海域内不作为常住户口居住地的岛屿、岩礁和低潮高地等。”2010年3月施行的《中华人民共和国海岛保护法》第二条规定：“本法所称海岛，是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。”无居民海岛使用权是一种立体性的权利，无居民海岛包含在岛屿中。对岛屿范围的界定目前还没有一个统一的标准，《联合国海洋法公约》根据海洋潮汐的特殊性，在第Ⅷ部分岛屿制度中第121条将岛屿界定为：“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。”全国科学技术名词审定委员会将岛屿界定为：“岛（屿）四面为海水、湖水、河水环绕的陆地。由海水环绕而成的岛，也专称海岛。”［1］（P104）全国科学技术名词审定委员界定的岛屿是不仅仅被海水环绕，还包括湖水、河水环绕的岛屿，将海水环绕而成的岛，专称海岛，在一定程度上将岛屿和海岛做出了区分。这里采用广义的岛屿界定，岛屿包括湖水、河水环绕的岛屿和海岛。对于人工岛屿（artificial islands），虽然在形成上与自然岛屿不同，但在利用上以及生态保护上与自然岛屿没有本质的区别，从法律上可以把其归在岛域使用权中。“礁（石）reef，位于海、湖、河面附近的岩石，是水下基岩山丘或山脊的顶部。在海洋中有时也指海面附近的珊瑚礁。”礁（石）也称岩礁，海中的岩礁一般没有植被，但岩礁及其周围的特定海域有丰富的生物资源，因为岩礁属于人类可以控制和利用的物，即使现在不能利用，将来随着科技的发展有可能加以利用。对如何区分岛屿与岩礁至今没有一个统一的标准，但作为可利用物，两者没有本质区别，为了避免发生不必要的争议，将岩礁从立法上包括在海岛范围之内。对于低潮高地，一般指低潮时露出水面，高潮时沉入水中的岩石等，因此将低潮高地规定在海岛使用权中也是顺理成章的。但我国现行的《海岛保护法》是将低潮高地排斥在海岛的范围之外的。我国《海岛保护法》第五十六条规定：“低潮高地的保护及相关管理活动，比照本法有关规定执行。”将低潮高地的保护放在比照海岛保护的规定执行，对低潮高地的重视不够，也不利于对低潮高地的保护。《海岛保护法》的立法主体是全国人民代表大会常务委员会，该法属于基本法范畴。国家海洋局发布的《无居民海岛保护与利用管理规定》在效力等级上低于《海岛保护法》，两者发生冲突以《海岛保护法》为准。但从海岛使用权的设置的科学性而言，《无居民海岛保护与利用管理规定》中规定无居民海岛包括岩礁和低潮高地，清楚明白，更有利于对海岛等国家资源的保护。

（二）“岛域使用权”的概念更能体现对海岛生态区域加以“保护”的价值取向

海岛保护需要科学的管理和科学的立法规则，而科学的管理和科学的立法规则的前提必须要有科学的法律概念，法律概念是构成法律的最基本的要素，法律概念的科学性和完备性程度是衡量管理和立法程度高低的一个重要标志。正如美国法哲学家博登海默所说：“法律概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。”［2］（P465）要实现对海岛科学的管理和立法，必须从海岛管理和立法的科学的法律概念出发，没有科学的法律概念，就不能实现对海岛的科学管理，更不能实现对海岛的有效保护。一个法律概念的产生是主观对客观的反映，它反映是事物的特殊属性，这种特殊属性具有将反映的对象与其他对象区别开来的功能。法律概念的内容离不开存在的客观事物，是对客观实在的反映，正如马克思所说：“哲学家生产观念，诗人生产诗，牧师生产说教，教授生产讲授提纲，罪犯生产罪行……罪犯不仅生产罪行，而且还生产刑法，因而生产讲授刑法的教授，以及这个教授的……必不可少的讲授提纲。”［3］（P415）无论哲学家还是诗人和教授，其头脑中的内容都是来源于现实的。无居民海岛使用权作为一个法律概念也是从现实中来的，但无居民海岛使用权这一概念的提法并不能更好地反映海岛整体性的特征，并不能清楚地与土地使用权这一概念明确的区分开来，无居民海岛使用权容易使人误解为是对海岛土地资源的利用。这样无居民海岛使用权这一概念的使用就达不到将那些表面上相同而实质上不同的行为或事物区别开来的功能。“法律概念可以被视为以一种简略的方式辩识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”，［2］（P462）“是辩识和区分社会现实中所特有的现象的工具”。［2］（P465）无居民海岛使用权这一提法无法作为辩识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具，这一概念也就不是一个科学的法律概念。

因此，对海岛使用行为在立法上设置一个科学的名称就成为首先要解决的基础性问题，科学的名称一方面体现了立法的严谨性和管理的科学性；另一方也有利于对海岛的保护和利用，实现海岛的可持续利用和发展。无居民海岛使用权的叫法在实践中容易与土地使用权混淆。海岛使用权与土地使用权在本质上是不同的，土地使用权一般来讲仅仅包括土地，而海岛使用权除了海岛本身的土地资源以外还包括海岛上的所有生物资源和非生物资源；土地使用权使用的对象仅仅是地表上的土地，而海岛使用权使用的对象是整个海岛，是海岛的整体，而不仅仅是海岛上的土地；土地使用权一般来讲与海洋没有关系，而海岛使用权，使用的是海洋中的海岛，与海洋的特性密切相关。“海岛是海洋生态系统的重要组成部分，每个海岛都是一个独立而完整的生态环境地域系统，这个系统包括岛陆、岛滩、岛基（礁）和环岛浅海四个小生态环境。”［4］（P19）我国现行的海岛使用权的管理和立法是传统土地使用权的延续，没有充分认识到海岛使用权的特殊性。海洋中的海岛本身是一个立体的概念，用传统的土地使用权的民法思维模式来考虑海岛的利用是不利于对海岛生态的保护的。因此，必须打破传统思维的僵局，从整体上来认识对海岛的开发和利用，在海岛权利的设置上采用“无居民岛域使用权”的概念来代替无居民海岛使用权，更能反映海岛使用行为的整体性和特殊性；更能反映海岛使用行为的外延，有利于区别传统的土地使用权，也有利于从整体性上来认识和保护海岛。

二、无居民海岛使用权的利用对象是岛域

无居民海岛使用权的利用对象在管理和立法上模糊，无居民海岛使用权的利用对象实际上是岛域，岛域不是传统民法上的物，而是生态物。要做到对无居民海岛使用权的科学管理，必须明确我国无居民海岛使用权使用的对象是什么，保护的对象是什么。从目前立法的规定来看，无居民海岛使用权的对象指海岛及岛上的资源，但对岛上的资源，都利用哪些资源？并没有明确的界定。在实践中对海岛的利用，由于海岛与周围海域不可分割的特性，对海岛的利用包括海岛及其周边海域的资源，无居民海岛使用权的利用对象实际上不仅仅是海岛陆地面积。无居民海岛使用权登记的内容仅仅是一个海岛的陆地面积，也就是无居民海岛使用权使用的对象在登记上仅是一个土地面积。但《海岛保护法》规定保护的海岛是指海岛及其周边海域生态系统。我国《海岛保护法》第二条规定：“海岛保护的对象是指海岛及其周边海域生态系统保护，无居民海岛还包括自然资源保护。”第五十七条规定：“本法中下列用语的含义：海岛及其周边海域生态系统，是指由维持海岛存在的岛体、海岸线、沙滩、植被、淡水和周边海域等生物群落和非生物环境组成的有机复合体。”海岛保护的对象是围绕海岛一定的区域。出现无居民海岛使用权在实践中使用对象与立法对象和保护对象不一致的原因在于，对无居民海岛使用权的管理采用传统民法物权的角度来考虑，将海岛作为民法上的物来对待。

无居民海岛使用权既然是一项权利，在利用中就要为使用人带来经济利益，使用哪些对象？如何使用这些对象来获得经济利益？在我国的管理和立法上必须明确，我国国家海洋局在2003年6月17日下发的《无居民海岛保护与利用管理规定》和我国的《海岛保护法》对海岛的利用规定了禁止和限制从事的行为。无居民海岛使用权目前立法上设置的是一项民事权利，根据民法理念，法不禁止即自由，权利人有权在法律禁止的范围之外，根据自己的经济利益需求来充分的利用海岛，而这不利于对海岛的生态保护。无居民海岛的使用行为对权利人来讲是一种投资行为，资本是以逐利为目的的，而不是以保护海岛生态为目的的，无居民海岛使用权的权利人利用无居民海岛的目的是为了获取经济利益，关注的是海岛的经济价值而不是生态价值，既使是关注生态价值，也仅仅是为经济价值服务的。在法律禁止行为之外，权利人可以任意的利用海岛的所有资源，包括现在已知的和未知的资源。这种传统的立法方式，通过多年的环境保护实践证明不利于对海岛生态系统的保护。

无居民海岛使用权使用和保护的对象实际上是作为一定区域的海岛，海岛包括岛体、岛滩、岛基（礁）和环岛浅海四个有机组成部分。岛上有各种生物资源和非生物资源，海岛应该是海岛及周围各种资源有机联系、相互作用形成的一个整体。而这个整体的功能具有多种价值。无居民海岛使用权有许多学者将其认为是一种物权，但又不同于一般的物权，一般的物权局限于某一种具体的物，例如：土地使用权，仅局限于一定区域范围内的土地。海岛使用权并不局限于某一具体的物，包括岛陆上的土地、森林、植被等所有的生物和非生物。海岛使用权使用的是海岛资源本身所产生的综合功能。海岛本身能否作为传统物权法上的物来对待？这需要进一步来探讨。根据传统民法理论，要成为民法上的物必须具备三个条件：第一，物必须是具体确定的；第二，物本身具有一定的经济价值；第三，物本身能够为人所控制和支配。对于第一个条件，海岛本身的资源是不断变化的，比如海岛上的迁徙鸟类，只有在特定的时间才到海岛上来居住。海岛上的资源只能是相对确定的。无居民海岛的价值具有多元性，其除了对人类的经济价值之外，其“作为一个整体的资源价值是岛上所存在的土地、矿产等资源所不能比拟的，无居民海岛具有与传统自然资源不同的特殊资源价值。”［5］传统的物权对权利人来讲，物具有财产价值和人身价值。但无居民海岛作为整体的自然资源的有机组织体，除了对权利人来讲的财产价值和人身价值外，还有作为在整个海洋生态系统中所具有的维持生态平衡的价值。无居民海岛的这种生态价值的受益人除了无居民海岛使用权人以外，更多的是无居民海岛使用权人外的人类，甚至包括其它生命体。这与传统上民法规定的物的受益人仅为权利人本人是不一致的。

为了与传统的物相区别，无居民海岛使用权客体的海岛不能作为民法传统的物来对待。应打破传统的法律思维模式，将海岛作为生态物来对待，所谓的生态物就是指各种生物资源和非生物资源相互联系、相互作用而形成的具有一定生态功能的特定区域的物的整体。自然中的物本身具有多种功能，从不同的角度看，物发挥的功能也不一样，能纳入传统民法调整范围的物，是对人类具有一定价值的物，民法传统上是注重物对人具有的财产价值或精神价值，而忽视物在自然界中所具有的生态价值。在工业化的社会，人类在疯狂利用物的财产价值的同时，产生了环境污染和生态破坏，进一步威胁了人类生存的自然基础。这样，物对人类来讲所具有的生态价值日益凸现出来，但是，传统的民法对物一般解决的是物的归属和流通问题，即这个物归谁所有，物的使用人享有哪些权利和义务，物在转让过程中，转让人和受让人具有哪些权利和义务。传统民法对物的生态功能无法关注。并且民法关注和保护的是私人利益，而生态物的生态利益却是公共利益，对生态物的权利人来讲，在利用生态物的时候存在着私人利益和公共利益的冲突。在市场经济社会，资本的本性是为了获得最大的经济利益，“资本的不断扩张是以自然条件的破坏为代价的。”［6］（P37）也就是说，资本的积累并没有保护生态安全，相反却导致了生态危机。就目前的人类社会而言，资本的逐利性决定了其漠视生态物的生态利益。就生态物的价值而言，其生态价值对人类长远的生存和发展具有更根本的价值，但就权利人来讲，获得生态物的财产价值更重要。生态物的利用，对人类的长远价值和对权利人的短期价值存在的冲突。传统民法所界定的物的概念无法解决这种冲突，因此，对具有生态价值的物，单独表明是生态物以区别传统民法上的物，并对生态物的利用对权利人附加生态保护的义务。生态物具有以下特征：第一，生态物具有生态功能。是属于整个生态系统的一个组成部分，生态物的消失会影响生态功能的稳定；第二，生态物是集合物，因为生态功能的发挥往往是许多物相互联系、相互作用的结果。例如，我们不能说某一棵树具有生态功能，单独的一棵树不具有生态价值，因为一棵树要发挥生态功能必需与周围的土壤、空气、水等相互联系和作用才发挥出生态功能。第三，生态物所具有的生态利益是一种整体性的利益，是对整个人类来讲的，可以说，海岛经济价值的受益人是权利人，而生态价值的受益人不是仅仅针对某一个人，是人类的利益，甚至是地球上所有生命体的利益。第四，生态物不是人所直接支配控制的物，在一定程度上脱离人的直接支配。我们可以直接支配一棵树的财产功能，但我们却不能支配一棵树的生态功能。第五，生态物是自然存在的物，不是人类制造的物。

无居民海岛使用权所使用的对象——岛域，是生态物。岛域是海岛所处的一定区域，是一个立体的空间，其所处地理位置，自然条件和自然资源等特征，使岛域成为一个独立的空间。在这一空间，体积狭小，地域结构简单，物种来源受到限制，生物多样性相对较少，具有特殊的生物群落，各种生物相互作用，形成海洋中一个独立的生态系统。每一个无居民海岛区域都不是孤立存在的，是海洋生态系统的一个组成部分，其生态特征既有别于一般陆地生态系统，又与典型的海洋生态系统不同。因此，对无居民海岛的开发利用必须进行综合管理。但是，进行综合管理首先必须明确管理的对象，我国海岛保护法并没有对无居民海岛使用权的对象的特殊性作出明确规定，其使用对象还是沿用传统民法物的特征来对待。在管理上也是沿用传统民法上对物的管理方式来进行管理，这种做法不利于对海岛进行生态保护。《海岛保护法》规定，无居民海岛使用权的权利人在利用海岛经济价值的同时负有保护海岛生态安全的义务，是负有生态保护义务的权利。但对传统民法所讲的物的权利而言，是没有生态保护义务的。很显然，海岛本身不是传统民法上所讲的物。《海岛保护法》要求无居民海岛使用权是在保护海岛生态安全条件下的一项权利，是保护海岛生态安全下的使用权。而传统的物权，在使用物的时候，法律并没要求权利人保护生态的义务，只要求权利人在行使物权时不得侵犯他人的合法权利。应该在立法上明确无居民海岛属生态物这一特征，对生态物采用不同于传统物的立法和管理模式，对生态物的利用必须以保护物的生态功能为前提，在保有生态物生态功能的前提下来加以利用。

三、无居民海岛使用权的范围应以平均低潮线为准

无居民海岛使用权的面积在确定时应以海岸线的低潮线为准还是以高潮线为准？在立法上不明确，为了更好地保护海岛，立法上应明确以平均低潮线为准。海水的流动性比较强，由于潮汐的作用，在海岛周围的海岸线会形成低潮线和高潮线，在实践中一般对用岛范围涉及海岛海岸线的部分，在测量的时候以高潮线为准，这种做法不利于海岛生态的保护，也会导致国家的海岛资源受到破坏。

2011年6月9日国家海洋局颁布的《无居民海岛使用测量规范》第8.1.2用岛区块面积计算部分规定，对“用岛范围涉及海岛海岸线的部分，以海岸线为用岛范围边界”。对于海岸线的界定，全国科学技术名词审定委员会编写的《地理学名词》中认为“海岸线（coastline），陆地与海面的交接线，是区分海岸与海滨（或岸滨）的界线。通常指大潮平均高潮面与陆地的接触线，但在确定领海内侧基线时使用的是大潮时的低潮线。”［1］（P106）海岸线一般是以大潮时平均高潮面与陆地的接触线为准，但在涉及国家主权确定领海内侧基线时以大潮时的低潮线为准。由于海水运动的特殊性，会产生低潮线和高潮线。海洋中海岛的海岸线受潮汐的影响在不同的时期是不一样。《海岛保护法》的立法目的是为了保护海岛，实现海岛的可持续发展，根据《海岛保护法》第二条规定：“……本法所称海岛保护，是指海岛及其周边海域生态系统保护，无居民海岛自然资源保护和特殊用途海岛保护。”立法显然是将海岛及其周边海域生态系统作为一个整体来进行保护，这符合海岛本身的特殊性。海岛的特殊性在于它是海洋中的陆地区域，是海洋中的一个组成部分，并且四周被海水包围，通过海水与陆地相连。无居民海岛使用权面积的测量比土地使用权面积的测量要困难得多，并且有海水的潮汐运动形成的海岸线本身也是不稳定的。由于法律的目的之一是将人的行为置于标准的规范之下，而管理和立法要求概念的清楚明确，如果概念模糊对人的行为就不能起到确切的指引作用，从而损害法律的权威性。法律概念要求具体明确，海岸线并非一个法律概念，将海洋学领域中的概念一点不变的搬到到法律领域，有时难免会产生歧义，因此，在立法上就要清楚的界定这个概念的内涵和外延。法律是靠国家强制力保证实施的，法律概念作为法律的基本要素，其内涵和外延必须是明确的规定，任何人在任何时候都不得随意改变。法律所追求的基本价值之一是可预测性，为体现这一价值，立法者通常在立法中使用定义性规范或作出司法解释，对一些重要的基本法律概念作出详细地解释，尽可能地精确地界定这一概念的内涵和外延，使其具有清晰的内涵和明确的范围。只有这样才能对人的行为作出正确地指引。海岸线这个概念一般是指海水与陆地的交界线，只表示实物的名称，仅仅是一个符号而已。将海岸线上升为一个法律概念，必然要对其进一步的明确，为了避免发生歧义，也为了对海岸线这一概念有一个统一的认识，可在《海岛保护法》附则中对海岸线做出明确的界定，具体规定海岸线以平均低潮线为准。以平均低潮线来确定海岛的面积，一方面平均低潮线可作为无居民海岛和海域之间划分的边界；另一方面在一定程度上可以增加海岛的面积，防止国有土地资源被无偿使用；更重要的是可以增加国家的财政收入和使权利人明确在利用海岛时的保护范围。

［1］全国科学技术名词审定委员会编.地理学名词［Z］.北京：科学出版社，2007.

［2］（美）博登海默著，邓正来，姬敬武译.法理学——法哲学及其方法［M］.北京：华夏出版社，1987.

［3］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第26卷）［M］.北京：人民出版社，2004.

［4］国家海洋局.中国海洋21世纪议程［M］.北京：海洋出版社，1996.

［5］穆治霖.无居民海岛所有权辨析.环境保护［J］.2009，（22）：34.

［6］James O’Connor，The Meaing of Crisis：A Theoretical Introduction，New York：Basil Blackwell Inc，1987.

Abstract：The island area is the object used by the right to use uninhabited islands.The island area does not only refer to the land resources of the island，but also includes the islands and surrounding resources as a whole."The right to use uninhabited island domain"rather than the right to use uninhabited island is more in line with the characteristics of this right.Uninhabited islands are eco－material，different from the traditional civil law concept of adjustment.Eco－material is not directly controlled by people，and the ecological interest of eco－material is the interest of the wholeness of all life.The legislation of coastline should be made clear in taking the average low tide line as the standard.

Key words：the right to use the domain of the uninhabited island；eco－material

责任编辑：周延云

The Management and Legislation Problems of the Right to Use Uninhabited Islands and Their Ecological Improvement

Jia baojin
（School of Law ＆Political Science，Ocean University of China，Qingdao 266100，China）

D922.68

A

1672－335X（2012）02－0030－05

2011－12－09

贾宝金（1970－ ），男，山东即墨人，中国海洋大学法政学院博士研究生，青岛农业大学人文学院讲师，主要从事环境与资源保护法研究。