法律行为制度的私人自治根基

易 军

(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

法律行为制度的私人自治根基

易 军

(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

私人自治是法律行为制度的思想根基。私人自治成为现代社会的一个根本组织原则的事实是法律行为的概念与制度产生的根本因素之一。法律行为旨在实践交换正义与纯粹的程序正义,自治基本上就能满足法律行为伦的要求。由实行私人自治原则所致,以法律行为制度为其独特且主要内容的私法必然是形式主义的,从而呈现出形式主义的品格。认为法律行为成立是事实判断的通说有误,此种定性使自我约束不彰,从而亦断送了私人自治(自我决定)的生机。现行正面规定有效要件的立法模式欠妥,通过建立“成立推定有效”规则,并使积极性的“有效要件”转变为消极性“效力阻却事由”,不仅可建立法律行为生效的“要件体系”,亦也可使私人自治获得体系性实现。无论是强制性规范“有效要件”还是公序良俗“有效要件”,均为概括条款,司法适用时应慎之又慎,以免过度戕害私人自治。

法律行为;私人自治;个人主义方法;思想基础;制度反思

前言

法律行为(Rechtsgeschaeft)的概念在大陆法系中德国法族的民事立法与民法理论中居于极为重要的地位。“德国民法系学说之产物,总则为其精华,以法律行为理论为其最卓越之成就。”[1]106法律行为制度之所以能产生,有两个不可或缺的基本条件,一是私人自治的原则化,二是概念法学思想。可以说,“法律行为制度是意思主义与法典主义偏好的共同产儿。”[2]31由于我国民法理论上与实践(包括立法与司法)对法律行为的私人自治思想基础的接受与践行存在种种不足,本文旨在对作为法律行为制度价值基石的私人自治进行揭示与研究。

在研究的方法上,本文主要诉诸个人主义方法论。相对于整体主义方法论而言的个人主义方法论是一种从分析立场的角度对研究方法所作的分类。它是以个人作为学科分析的基点和基本研究单位,通过对单个人行为的分析,展开该学科的一般原理以及规律性问题。“个人主义者一般都偏好保护自由领域和允许自发协调的规则系统。”[3]187个人主义方法论在私法中的运用应至为显然,私法对私人主体、私人利益、私人目的、私人自治、自己责任、权利本位形式平等的强调,都是方法论个人主义的直接要求。与个人主义方法论相适应,从政治哲学视角看,私人自治是一种个人自由与消极自由而非积极自由与集体自由;从民法学视角看,私法旨在实现的正义原则上是一种交换正义、实质正义与程序正义,而非分配正义与结果正义。并且,因个人主义方法论所致,在交换正义上,私法用以评判交换行为之正义性的标准是主观价值标准,而非客观价值标准。“只有这种个人主义的社会观才能容得下主观价值论”[4]46。

一、法律行为与私人自治

私人自治或意思自治指个人得依自己意思形成法律关系的原则①Werner,Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ das Rechtsgesch?ft,Springer- Verlag,4.Auflage,Berlin,1992,S.1.齐佩利乌斯亦指出,"私人自治,是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。“Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.60.。此项原则有助于最大限度的发挥个人的积极性与创造性,对促进社会发展居功甚伟。私人自治使个人获得自主决定的可能性,据此,个人可以依凭自己的意思创设私法上的权利义务关系。

私人自治与法律行为唇齿相依,法律行为乃实践私法自治之基本手段或工具[5]143。由于对私人自治体认未深,我国现行法在界定法律行为概念时,将其明定为“合法行为”,缺陷十分明显。立法将“法律行为”改造为“民事法律行为”,且学理上或实践中频频使用“行政法律行为”或“经济法律行为”等术语的现象也表明我国对法律行为的私人自治思想基础的接受存在先天不足。

私人自治的思想古即有之,但法律行为的概念却只是在现代社会才产生。这固然是由于人类思维只是在现代才达到在抽离合同、婚姻、遗嘱等具体设权行为共性的基础上建立一般概念的高度,但私人自治在现代社会的制度化,亦即私人自治成为现代社会的一个根本组织原则的事实却也是另一项不可或缺的因素。私人自治的制度化与现代性的凸显、主体性的产生同步。“如果说,个体性是现代性的出发点和归宿,……那么自主性、行动自决或意志自由则是现代性由以确立自身的行动准则或实践原理了。”[6]77正是在个人从古代社会整体性的藩篱中脱离出来的过程中,现代性才得以凸显,私人自治也才得以成为建制。私人自治成为现代社会一个文化建制的现象,为法律行为的概念与制度在后世的德国的闪亮登场作好了铺垫。

二、法律行为的伦理基础

法律行为制度欲发挥规范效力,必须具备伦理上的正当性,亦即必须符合正义性的要求。正义可分为交换正义(commutative justice)、分配正义(distributive justice)、矫正正义(corrective justice)、归属性正义(attributive justice)或获取的正义(acquisitive justice)、程序正义(procedural justice)、形成正义(formal justice)、实质正义(substantive justice)等类型。在法律行为实施的过程中,并不存在着一个发号施令的人,当事人藉法律行为所获致的财产归属状态,并非由某一第三方主体所为的分配行为的结果,而是民事主体一方或双方行为所实现的结果,因此,与法律行为有关的正义,原则上只是交换正义,绝非分配正义。“自治法追求的是对等的公平”[7]93。不仅如此,私法藉法律行为制度仅向民事主体提供公正的程序,让各个交易主体“费厄泼赖”(fairplay),只要遵循了该程序,交易结果就会认为是公正的,可接受的。“经济竞赛的基本原理认为,在经济竞赛中,正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。”[8]127“正义并不关注各种交易的结果,而只关注交易本身是否公平。”[9]220因此,法律行为制度的正义在本质上还是一种程序正义,更确切的说,是一种纯粹的程序正义观(pure procedural justice)。一如Canaris所言,“契约正义也明确地具有‘程序的’性格。会这样说,是因为如前所述,主要考虑契约缔结的自发性,……当事人透过契约交涉达成妥协,找出一个对二者而言妥切的解决方法,这样的思想明确地又是一种‘程序的’性格之产物。”[10]342

在判断交易主体所为的法律行为是否正义时,即一方的给付与另一方的对待给付是否等值(Äquivalenz)时,原则上应采取主观价值论而非客观价值论。主观价值论滥觞于19世纪70年代的边际革命,其要旨是把商品的价值看成是人们对商品效用的感觉和评估,亦即看作是人们的主观评价,而劳动价值论把商品的价值看成是客观的凝聚在商品中的无差别的人类劳动①“给付若保有形式的,主观的均衡,原则上即属充分。”参见Canaris:“民事法的发展及立法”,林美惠译,载《台大法学论丛》第28卷第三期,第342页。霍维茨教授指出,“现代合同法的产生……是对客观价值价值理论商业化抨击的副产品。”参见[美]罗伯特oAo希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社年版,第183页。。正是在双方交易主体基于自由意思彼此同意对方就商品所作的主观价值判断的前提下,交易才能达成,给付与对待给付之间的均衡才能实现,交易中的正义也才能产生。通过主观价值标准来判断法律行为是否正义,其实也是将自由意思作为判断法律行为是否正义的标准,自治基本上就能满足法律行为伦理性的要求。原则上而言,一项基于双方当事人自愿达成的交易即为公正的交易,国家不应对之再作出干预。虽然该结论是以有偿契约这一典型的双方法律行为为对象,但其同样也可适用于赠与、借用等无偿合同及单方法律行为与多方法律行为,罗马法古谚“对心甘情愿者不存在不公正”对之提供了最佳注释。

三、法律行为与私法形式主义

不同的法律原则必将使得奠基其上的法律体系呈现出不同的面貌和特征。以私人自治为价值基石的私法必然呈现出式主义的品格。“离开了契约自由、民主、平等等根本价值,法律的普遍性等品格就无法形成。”[11]

详言之:

第一,私人自治与私法的抽象性。由于抽象规则只指涉行为的一般方案,不设定具体目标、不涉及行动细节,它只提供了一种个人必须在其间行动的框架,其只会限制而不会完全支配人们的决策,此际,每个人仍可形成自己的计划与决定,并可充分运用自己的知识去实现自己的目的。质言之,“当我们遵守法律时,我们并不是在服从其他人的意志,因而我们是自由的。”[12]191

第二,私人自治与私法的目的独立性。自治的社会成员各自追求一定目的,这些目的往往与其个人偏好及其所处的特定时空情势有关,都呈现出与众不同的独特性质。要使每个独特的个人目的都得到确实的保障,私法惟一能做的就是,其自身必须没有目的,而将每个人的目的都当成自己的目的。此际,私法实系一有助益于实现多种目的的共同工具(multipurpose instruments)。

第三,私人自治与私法的否定性。私人自治纯属否定性概念,决定了私法原则上只能采取禁令这一规范型态。否定性私法规则虽具强制性,但其所为强制为“否定性”强制,并未过度戕害行为人的私人自治。相较于设立积极性义务的肯定性规则,否定性的私法规则“并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令,它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”[13]115

第四,私人自治与私法的程序性。相较于结果控制,程序控制更有助于维护法律行为上的自由。“它(指程序正义——引者注)总是与消极自由权',即免受非必要的、不平等的管束相连,而与'积极自由权'无关。”[13]94“程序的公正合理是自由的内在本质”[14]260。程序性的私法增进自由的方式是,私法规则仅仅只是限制了人们可资选用的工具或手段,而并未预设人们必须孜孜以求的特定结果,因此每个人仍可自主设定并追求其个人目的。

第五,私人自治与私法的形式性。形式性义务虽构成对私人自治的限制,但与实质性限制不同,它使自由只“受自由本身的必要条件的控制”[15]205,对该义务的遵循,能使行为人的自由和所有其他人的自由并存。这是为了使自由得以维系而不得不诉诸强制的情况下对自由所作出的最低程度的限制,自由的优先性由此得以彰显。

第六,私人自治与私法的自治性。私人自治与私法的自治性密切相关,更确切的说,由实行私人自治的原则所致,私法必然呈现出自治性的品格。其根本的原因在于,私人自治目标的达致放逐了宗教、伦理等实体性价值以及政治力量对私法的影响与渗透。

第七,私人自治与私法的工具理性。法律行为以交易行为为蓝本,交易行为是典型的工具理性行为。作为交易行为的写照,民事主体在为法律行为的过程中,为了达到盈利的目的只有在进行严格的成本-利润核算之后,才会做出是否缔结履行契约的决定。此间所涉的理性根本无关乎穷究宇宙根本和彻悟生命意义的智慧,而是讲求实惠、注重筹划、追求谋利的精明。因此,法律行为仅为工具理性行为而已。

总之,私人自治与私法形式主义具有内在的一致性,实行私人自治的民法必然是形式主义的,换言之,与消极性的私人自治相契合的民法必然是具有形式主义特征的法律。“整体而言,民法的内容确实较符合自治规范的特征,在‘形式理性’”上,远高于其他法律领域。”[16]11

四、质疑法律行为成立“事实判断说”

我国既往民法理论与民事立法并不区分法律行为的成立与有效,不过,经由学界的不懈努力,迄今,法律行为成立(要件)与有效(要件)的区别,早已根深蒂固,成为法律人自明之理。在阐释两者的区别时,我国学者往往将法律行为的成立归结为事实判断,而将法律行为的有效归结为价值判断。法律行为的成立属于事实判断的观点显然已成为我国民法学界在对法律行为的成立进行定性时的通说。

不过,我认为,我国学界在该问题上犯了矫枉过正的错误。以合同为例,从立法的层面来看,决定合同成立具体时点的承诺生效的标准是立法者进行价值权衡后在不同的标准中选定的;得以成立合同的承诺与要约一致性的程度是由立法者确定的;某些有名合同是否只有在具备特别成立要件时才能成立,完全由立法者进行价值选择;从司法的层面来看,在判断法律行为是否成立的过程中,往往需要对意思表示进行解释;不同的意思表示解释规则直接决定合同能否成立;在判断合同是否成立的过程中,往往需要认定合同的类型。此足说明,法律行为的成立,无论是从立法者为判断法律行为是否成立而设置法律行为的成立要件来看,还是从裁判者依据法定的成立要件判断社会中某一或某些行为是否构成法律行为来看,都不属于事实判断。由于事实具有客观性,而法律行为的成立并非客观事实;且从三段论推理的过程来看,法律行为成立推理活动的大小前提均属于或均存在价值判断,因此,将法律行为的成立归结为事实判断问题也违反了价值哲学的基本原理。法律行为成立的性质之所以易被定性错误,其根源在于:法律行为成立要件的规定属于裁判规范,其规范性格不明显;价值判断的语言表述具有复杂性,法律行为成立要件的规定在表述上类似于叙事性句式。总之,法律行为的成立并非“成不成立”或“是不是”法律行为的问题,而是“应不应成立”或“应不应是”法律行为的问题。与法律行为的有效一样,法律行为的成立也是一种价值判断,更具体的说,是价值判断中的规范判断。

事实的特点在于它不具有规范效力,因此若认法律行为成立为事实判断,就完全否认了法律行为成立制度的规范效力,而实际上,法律行为甫一成立就能发生法律效果——法律行为拘束力,详言之,就契约而言,“系指除当事人同意或有解除原因外,不容一造任意反悔请求解约,无故撤销。易言之,即当事人之一方不能片面废止契约。”[17]193法律行为是行为人透过自我约束为自我决定的机制。失却自我约束,自我决定也是海市蜃楼。法律行为成立事实判断的定性使自我约束不彰,行为人自我决定亦无立锥之地,私人自治的践行不啻为一句空话并且,由于事实问题只受因果律支配,人类无法选择事实,若否认法律行为成立的价值判断性则在法律行为成立制度面前,人类将是无能为力的,从而也就根本无法改进法律行为成立方面的立法,最大可能自治空间的建构无疑是一场黄粱美梦。

五、质疑正面规定“有效要件”立法模式

我国现行立法与理论认为,法律行为有效需同时具备成立要件与有效要件。一行为因符合成立要件而成形为法律行为后,即法律行为成立后,其是否有效不明,只有再符合有效要件,才能具有并发生法律效力。然而,此种“正面”、“并列”规定有效要件与成立要件见解的妥当性深值怀疑。它未认识到成立要件、有效要件与私人自治之间的不同关联——成立要件关涉保障自治、有效要件关涉限制自治,亦未体认到两者在法律行为生效进程中具有不同的地位;未揭示出成立要件与有效要件一为肯定性的,一为否定性的,实具有不同性质;未反映出程序法上成立要件事实与有效要件事实在证明责任上的差异——成立要件事实由主张法律行为上权利者举证、有效要件事实由否认法律行为效力者举证。不仅如此,由于成立要件与法律行为效力之间,以及成立要件与有效要件的整体与法律行为效力之间的内在关联被割裂,此种法律行为生效的要件制度还缺乏体系性,“要件体系”尚付阙如。

通过建立“成立推定有效”规则,并使积极性的“有效要件”转变为消极性“效力阻却事由”,可改进上述弊病。实行该方案的必要性表现在:基于个人自治基始性及国家辅助性的缘由,私人不仅可自主决定亦可自主设定其行为的法律效果,而国家仅对个人意思规范效果的产生发挥补充作用,因此,法律行为成立即应推定有效。只有“效力阻却事由”而非“有效要件”才能践行“法不禁止皆自由”模式,从而使私人自治空间最大化。从内在体系与外在体系关联的角度看,私人自治的内在价值体系需要在外在制度上构建法律行为生效的要件“体系”。此外,无论是从“生效影响因素规范”发挥的辅助规则作用,还是从其所扮演的第二性规则的角色,抑或从其所具有的抽象性、无目的性、否定性、程序性等工具性与空洞性的独特品质来看,将生效影响因素设计为“效力阻却事由”而非“有效要件”才名至实归。总之,优化方案厘清了各种影响法律行为生效的因素之间,以及其与私人自治的私法主导原则之间的意义脉络,并藉“成立要件+(无)效力阻却事由”的制度构造建立了法律行为生效的“要件体系”,从而凸显了私人自治对法律行为效力发生的决定性作用,并使私人自治获得体系性实现。

六、强制性规范“有效要件”的反思

在私人自治原则之下,当事人得藉法律行为自主地从事交易活动,不过,基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量,法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。在这些限制措施中,最一般的莫过于法律行为有效要件中的适法要件与公序良俗要件①依上文所述,“有效要件”应被改造为“效力阻却事由”,因此,此际不应再称为“适法要件”或“公序良俗要件”,确切的表述应为“强制性规范效力阻却事由”或“公序良俗效力阻却事由”。之所以仍使用“有效要件”的概念,纯粹是顾及我国目前使用该概念的普遍状况,不为与对话者论辩提供障碍。,亦即法律行为的内容不仅应适法且应妥当。适法要件与公序良俗要件是沟通私法与公法、整个外部法秩序及伦理价值的重要管线,使私法能够在社会巨大变迁之下岿然不动但又伸缩自如。

我国现行法规定“法律行为违反法律、行政法规的强制性规定无效”,与过去的立法相比这一规定已使得私人主体所享有的自治空间得到相当大的扩张。不过,这一规定仍存在过度限制私人自治的弊端:首先,本来就为数不多的私法强制性规定中的绝大部分属于权限规范(或赋权规范),即界定私法上形成及处分权利义务界限的规范,其功能主要在规定行为人处分权的界限,并不属于该条所拟规制的“强制性规定”。权限规范自身就提供了判断法律行为有效与否的要件,违反权限规范的法律行为无须也不能外假适法要件进行判断。其次,在多数人看来,法律行为违反法律与行政法规中的强制性规定都是无效的。这实际上是在“市民社会不独立于政治国家”的意识下,完全将私法当成了贯彻执行公法强制性规定的工具,只注意到了适法要件所具有的引致规范的功能。其实,市民社会与政治国家是相对独立的,私法与公法也是相对独立的,私法并非公法的附庸,而且由于不同的公法强制性规定的功能各不相同,因此法律行为违反公法强制性规定并不一概无效,这就需要法官解释该强制性规定的立法目的,判断在立法目的的达成上,是否有必要否定该法律行为的效力,质言之,法官需要针对各条公法强制性规定是否否认其违反行为的私法效力进行法益权衡。为此,需要重新认识适法要件的功能,换言之,适法要件并非一单纯的引致规范,而是一授权法官进行自由裁量的概括条款。为了使适法要件能实现这种功能转换,这首先就要求在立法上在我国关于适法要件“不得违反法律或行政法规的强制性规定”的条文中设置类如《德国民法》第134条或我国“台湾地区民法”第71条后段但书“但该规定并不以之为无效者除外”的规定,从而为裁判者自主地决定公法强制性规定究竟能产生多少以及何种私法效力提供基本依据。总体说来,绝大多数的强制性规定,其主要目的在于实现刑法上或行政法上的目的,而不是在规整当事人之间的私法生活关系,若无强有力的理由,法官不宜轻易判定一个违反强制性规定的法律行为为无效。

七、公序良俗“有效要件”的反思

各国立法都毫无例外的以一定的表征公共利益或社会公德等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视,只有在不违背这些范畴的情况下,才允许法律行为发生当事人所预期的效果,此即“法律行为不得违反公序良俗”的要件。它固然具有克服规则模式的僵化、拓展私法的法源、追求实质正义、授予法官自由裁量权、沟通私法与外部法律秩序以及伦理秩序等重要功能,但由于其内涵与外延难以界定、体现了私法中的非理性因素,且法官适用该条款的作业十分契合我国传统的非科学的思维方式,从而有被裁判者滥用而损害私人自治之虞。

基于保障个人自由、国家应给予人民以平等的关心和尊重的缘由,国家伦理中立乃成为近现代国家赖以立基的一项基本原则。它要求国家必须在竞争的个人的善的观念之间保持中立的立场;任何一种生活方式,只要没有违反公正原则,政府就不应对它加以提倡、表扬或者压制。“一般而论,这意味着私域内部的行动是否道德的问题,并不是国家进行强制性控制的恰当对象。”[18]180鉴于公序良俗在对法律行为的控制中,可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有,因此,我主张,法官在运用公序良俗要件否定法律行为的效力之时,切切慎之又慎。在司法裁判中,通过推行“公序良俗规定只有在实在法模棱两可或未作规定的情形下才能适用”的规则、将公序良俗要件之判断对象局限于法律行为、仅以本国现时的公序良俗作为是否背反的判断基准等措施,或可在一定程度上减少以公序良俗控制法律行为效力所伴生的消极影响。

八、结 语

私人自治绝不可能是私法的全部,国家对私人自治的实质性的干预与审查也始终无可避免,不过,私人自治并未因社会的发展而衰败、没落;对私人自治的干预也总是存在着泛化与过度的危险;而私人自治应受限制且已经受到限制的事实并不能否认其在私法中、乃至在现代社会中的应然地位。在国家公权力欲藉实现秩序、保障效率、关注弱者等各种道德的与非道德的理据干预私人自治的“私法实质化”的过程中,支撑权柄者时刻都应毋忘“自由主义的剃刀”(liberal razor)——“国家是一种必要的罪恶,如无必要,它的权力不应增加。”[15]446我国立法者应在真正理解私人自治精神的基础上本着捍卫私人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计。

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D923

A

1000-5072(2012)04-0157-06

2011-06-27

易 军(1975—),男,湖北仙桃人,中国政法大学民商经济法学院副教授,法学博士,研究方向为民法哲学、民法总则债法。

本文曾荣获2005年“中国人民大学优秀博士学位论文”、第一届“佟柔民商法优秀博士学位论文”和2006年“全国百篇优秀博士学位论文”等奖励。该文是对笔者博士学位论文《法律行为制度研究——以私人自治为中心》的主要观点作进一步思考与修改的基础上完成的。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]