两岸投资法律保障制度的比较研究

涂仕华 张 工

(1.南昌市人民政府法制办,江西 南昌 330038;2.江西豫章律师事务所,江西 南昌 330003)

从上世纪90 年代开始，两岸的经贸往来日趋频繁。 特别是从2002 年开始，大陆与台湾地区先后加入世界贸易组织，两岸在投资、贸易、金融等领域的相互渗透相互融合， 促使两岸经贸投资关系进一步深化。 截至2011 年4 月底，大陆累计批准台资项目83935 个，实际利用台资528.1 亿美元。[1]从1991 年到2008 年，台商在大陆的投资额高达755.6 亿人民币， 约占台资岛外投资的57.13%。[2]在2009 年和2010 年，台湾地区投资在大陆接收的全部外资中分别占5.2%和5%。[3]台湾地区对大陆贸易顺差不断扩大（见表1）。[4]

表1：2005 年-2008 年大陆与台湾地区间贸易统计（单位：亿美元）

通过分析，我们得出的结论可以概括为“两少”。即一是大陆入台投资的项目少于台湾地区投资大陆的项目； 二是大陆入台投资的资金总额少于台湾地区投资大陆的资金总额。 “两少”现象的存在是与两岸投资法律保障制度相关联的。

一、两岸投资法律保障的制度比较

（一）两岸颁布投资政策法令的比较

1. 大陆在上世纪80 年代初就向台湾地区开放了投资市场，并颁布了相应的规范性文件。 1983 年，国务院《关于台湾同胞到经济特区投资的特别优惠方法》发布，台湾同胞到深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区投资兴办工农业项目， 除享受经济特区现有全部优惠待遇外，再给予免征企业所得税、免征土地使用费、 免征关税等方面的特别优惠；1988 年7月，大陆颁布了《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》，这是保护台湾同胞来大陆投资的第一部专门性的行政法规；1994 年《台湾同胞投资保护法》出台，台湾同胞投资者投资的财产、工业产权、投资收益和其他合法权益， 可以依法转让和继承；1999 年，《台湾同胞投资保护法实施细则》颁布实施，规定了台湾同胞投资者的投资、 投资收益和其他合法权益受国家法律保护，任何机关、单位或者个人不得侵占、损害；2007 年，《国务院关于台湾同胞投资合法权益保护工作情况的报告》发布，台湾同胞投资合法权益保护工作纳入法制化轨道。

2.台湾地区推出的专门针对两岸投资法律保障的规范办法稍晚，这些法令对陆资限制非常严格，且大都是以台商向大陆投资为本位。 2002 年8 月8日，台湾地区发布了《大陆地区人民在台湾地区取得设定或转移不动产物权许可办法》， 其中第8 条规定：“大陆地区法人、团体或其他机构，或陆资公司，从事有助于台湾地区整体经济或农牧经营之投资，应填具申请书，并检附相关文件，向中央目的事业主管机关申请审核。”这正式标志着台湾地区对大陆放开了投资市场。2003 年，台湾地区发布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》，该施行细则更多的是规制在第三地区投资设立之公司或事业，在大陆地区投资之台湾地区法人、团体或其他机构，获配自第三地区公司或事业之投资收益等问题；2005年，《台湾地区与大陆地区证券及期货业务往来许可办法》发布，主要是规制“台湾地区证券、期货机构得依所属地法令所许可之证券及期货业务种类， 经主管机关许可，与大陆地区之法人、团体、其他机构，或其在大陆地区以外国家或地区设立之分支机构，为证券及期货业务往来。 ”2009 年，台湾地区先后公布了《大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法》、《大陆地区人民来台投资许可办法》和《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》，确定了大陆入台投资主体与投资行为等相关内容， 但是这些办法中没有提及保护和鼓励大陆资金在台湾地区投资等事项。

（二）两岸投资法律规范的比较

1.在投资主体上，台湾地区对陆资入台投资主体的范围规定得较为宽松。 大陆法律规定大陆的自然人和非法人企业不允许投资于台湾地区， 仅限大陆企业法人作为投资主体可以投资于台湾地区。2009 年台湾《大陆地区人民来台投资许可办法》规定大陆投资主体包括大陆自然人、法人、非法人机构等，也包括大陆投资者在第三地建立的公司。而大陆法律关于台湾到大陆投资之主体不受此限。1988 年7 月3 日，国务院关于施行《鼓励台湾同胞投资的规定》若干问题的通知中第一条规定，台湾投资者是指台湾同胞在台湾或海外开设的公司、企业，在台湾或海外与外国厂商共同设立的合资经营企业和居住在台湾或海外以个人身份来投资的台湾同胞。

2.在投资者国籍和区籍的认定上，大陆法律认定投资主体国籍适用注册地主义。 1988 年4 月2日，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）的司法解释第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。 ”而台湾地区认定投资主体国籍适用注册地主义和实际控制主义。台湾地区《大陆地区人民来台投资许可办法》第三条规定：“本办法所称投资人，指大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司，依本办法规定在台湾地区从事投资行为者。 ”实际控制主义主要针对大陆投资者在第三地建立的公司。 这类大陆投资者符合两个条件：其一，直接或间接持有该第三地区公司股份或出资总额逾百分之三十；其二，对该第三地区公司具有控制能力。

3.在投资方式上，大陆和台湾地区大体相同，但略有差异。大陆和台湾地区的法律都认可现金、原材料或者机器设备、专利、商标、版权等知识产权可以作为投资。 2009 年台湾地区发布的《大陆地区人民来台投资许可办法》第七条规定：“依本办法投资，其出资之种类，以下列各款为限：一、现金。 二、自用机器设备或原料。 三、专利权、商标权、著作财产权、专门技术或其它智慧财产权。四、其它经主管机关认可投资之财产。”唯有差异的是，《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》 第七条第二款规定：“台湾同胞投资者可以用投资获得的收益进行再投资。”而台湾地区没有类似的规定。

（三）两岸投资国民待遇的比较

由于《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国国籍法》 早就明确规定台湾地区人民具有中华人民共和国国籍， 所以大陆法律当然地通过法律程序给与了台商投资的国民待遇。 1999 年出台的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》 第十九条规定：“台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游、旅馆住宿等方面，享有与大陆同胞同等的待遇。 ”大陆法律可适时规定台湾投资者在大陆享受社会保险等相关待遇。[5]两相比较，台湾地区法令却对大陆投资者进行了不平等地限制。 例如，《大陆地区人民来台投资许可办法》第六条规定，投资人为大陆地区军方投资或具有军事目的之企业者， 主管机关应限制其来台投资。又如《大陆地区人民在台湾地区取得设定或转移不动产物权许可办法》第三条规定，若不动产影响台湾的重大建设，涉及土地垄断和炒作，影响国土整体发展的，不得许可大陆投资者取得、设定或转移不动产物权。再如，大陆投资者被禁止在港口和其他可能影响台湾安全的地方拥有土地等等。

（四）两岸投资征收制度的比较

任何一缔约方不得对另一缔约方投资者的投资实施征收、国有化或采取其他等同措施，除非是为了公共目的、符合投资所在地可适用的国内法和程序、以非歧视的方式实施、及时给予适当的补偿之情形。1994 年《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中第四条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要， 对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 ”1999 年《台湾同胞投资保护法实施细则》 第二十四条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收； 在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收， 并给予相应的补偿。 补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值， 包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。”而台湾地区法令中没有明确规定对大陆入台投资者实施征收、 国有化或采取其他等同措施等问题。

二、两岸投资法律保障机制的构建

（一）投资范围的构建

1987 年以来，大陆先后颁布了《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》、《台胞投资保护法》及《台胞投资保护法实施细则》等一系列法律法规，台胞到大陆的投资范围较为宽松。国务院关于施行《鼓励台湾同胞投资的规定》 若干问题的通知第四条明确规定：“台湾投资者的投资领域， 参照执行国家有关引导外商投资方向的各项规定， 在执行中应适当放宽。 ”而台湾地区对大陆入台投资范围管制较严，甚至在某些方面还甚于对外国人的限制。 在台湾当局列出的192 项开放项目之外的空间， 大陆投资人禁止投资， 大陆投资人可以投资的范围要比外国人还要狭窄。[6]2012 年8 月9 日，在中国台北，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤签署了《海峡两岸投资保护和促进协议》。 该协议第五条中规定：“双方同意， 逐步减少或消除对相互投资的限制，创造公平的投资环境，努力促进相互投资。”这标志两岸根据当前形势已经达成了减少投资限制之共识， 两岸同意本着互利互惠的原则逐步减少投资限制，接受并保护相互投资。 但是，这些规定过于原则， 还需进一步具体规定出投资正常化的进程表、投资自由化的阶段性目标、减少投资限制的具体范围、处理限制投资的救济路径等。

（二）投资者权益的构建

长期以来， 大陆高度重视保护台湾同胞合法权益，大陆在这方面的法律法规也比较完善。 2005 年大陆颁布的《反分裂国家法》以法律的形式宣布保障台胞权益。《反分裂国家法》第六条明确规定“国家依法保护台湾同胞的权力和利益”。 2007 年4 月24日， 在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上， 国务院台湾事务办公室主任陈云林作了《关于台湾同胞投资合法权益保护工作情况的报告》，该报告通过了全国人民代表大会常务委员会会议审议， 进一步明确了大陆加强和改进台湾同胞投资合法权益保护工作。 台湾地区现行的陆资对台投资立法仍然存在诸多的歧视性规范。[7]据不完全统计，由台湾地区《两岸人民关系条例》引申出来的法令、规章有九十多部，其中大多数为规章。 这些规章皆出自台湾行政机关，立法层级低而且杂乱。更为两岸所诟病的是， 台湾地区的规章对于投资者权益的范围、标准、程序及期限均未有可操作性的规定，难以满足大陆向台湾地区投资的现实需求。[8]虽然《海峡两岸投资保护和促进协议》 第三条规定：“一方应确保给予另一方投资者及其投资公正与公平待遇，并提供充分保护与安全”；第六条规定：“双方同意逐步简化投资申请文件和审核程序”等。 但是，这些规定的最大缺陷在于原则性太强， 还需进一步具体规范投资者权益，明确投资待遇和投资便利化的范围、标准、程序及期限，强化规定的可操作性。

（三）投资争议解决机制的构建

大陆现有法律明确规定涉台投资争议解决纠纷的途径，主要包括协商、调解、行政、仲裁、诉讼途径等，这种争议解决机制是一种多元化纠纷解决机制，为投资者提供较大的选择空间。 1998 年，最高人民法院公布并施行《关于认可台湾地区法院民事判决的规定》。 1999 年及2001 年，最高人民法院先后两次就认可台湾地区有关法院支付命令、 民事调解书等问题专门作出批复。 2009 年5 月14 日，最高人民法院公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，明文确认经认可的台湾法院判决与人民法院作出的生效判决具有同等效力，这也是对台湾地区纠纷解决机制的间接认可。

1992 年，台湾地区通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74 条规定：“在大陆地区作出之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”可见，台湾地区认可人民法院民商事裁判以及仲裁裁决。但是，台湾地区的相关法令中没有对陆资入台后的纠纷解决渠道进行专门性的规定。

2012 年8 月，两岸签署的《海峡两岸投资保护和促进协议》 中第十四条规定：“商事争议的当事双方可选择两岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点。如商事合同中未约定仲裁条款，可于争议发生后协商提交两岸的仲裁机构， 在当事双方同意的仲裁地点解决争议。 ”两岸投资者如发生投资争端，可采取争议双方协商解决、 由投资所在地或其上级的协调机制协调解决、 由两岸经济合作委员会投资工作小组设立的投资争端协处机制等方式解决。 投资工作小组设立投资争端协处机制和投资咨询机制，投资争端协处机制的功能是协助处理投资者与投资所在地一方的投资争端，并相互通报处理情况；投资咨询机制的功能是交换投资讯息、开展投资促进、推动投资便利化、 提供纠纷处理及与本协议相关事项的咨询。

应当注意的是， 两岸经济合作委员会投资工作小组的设立能更好的处理两岸投资中出现的争端，但为进一步完善两岸联系机制， 当务之急是两岸应当就争端解决机制的适用范围、 人员构成、 磋商程序、调解程序、送达程序、执行程序等具体内容进行深入协商探讨， 在两岸投资法律保障机制方面达成更为广泛的共识。

[1] 国家商务部网站2011 年大陆与台湾贸易、投资情况统计数据.http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/tongjiziliao/fuwzn/diaoca/201105/20110507564600.html.

[2] 蔡宏明.两岸经济合作架构协议重点研析[J].贸易政策论坛，2009，(11):16.

[3] http: //www.mofcom.gov.cn/diaoca/2/dyncolumn.html.

[4] 宫占奎、于晓燕.建立海峡两岸经济合作架构协议问题研究[J].南开学报（哲学社会科学版），2009，(5):130.

[5] 宋锡祥.论涉台投资法律保护的现状、问题及其相关思考[J].台湾研究集刊，2012，(4):22.

[6] 尹红.台湾地区“陆资入台”相关法律分析[J].湖南社院学报，2010，(3):72.

[7] 彭莉.台湾地区“陆资入台”法律制度评析[J].厦门大学学报( 哲学社会科学版)，2012，（1）:15.

[8] 包运成.我国有关“陆资入台”法律问题初探[J].社会科学家，2010，（2）:26.