关于采用软件的绘图方法的技术方案的探讨

刘 江，于志辉，谢佳妮，王 戬

（国家知识产权局专利局 专利审查协作北京中心，北京 100190）

责任编辑:魏雨博

在当今社会，随着科技的不断发展和进步，手工绘制静态图画或者手工来实现动态图画，例如动画动漫等传统的艺术创作方法和形式越来越跟不上社会高速发展的步伐，而随着电视、计算机、移动终端等多媒体电子设备的不断发展,运行在这些电子设备上的图像处理软件层出不穷，功能也越来越强大，这些常用的图像处理软件常用的有Photoshop，Painters，AutoCAD，Corel-DRAW，3DSMAX，Maya等，于是很多艺术创作者开始突破传统的艺术创作模式，尝试借用各种不同的图像处理软件来绘制图像，制作动画动漫，使得艺术创作有了新的工具，进而出现了很多新颖的绘图制图方法，甚至激发艺术创作者们对艺术创作的硬件设备和系统等进行相应改进。

涉及到利用绘图工具绘图制图的专利申请量总体呈逐年上升的趋势，但由于客体问题视撤驳回的数量一直都很高，且专利申请的申请人多为个人，其次是科研院校，因此他们对专利法保护的概念和范围的把握上并不是很清楚，对相关的专利申请的审查问题也会有很多困惑。

通常申请人也知道，艺术创作并不属于专利保护的客体，然而对于这类与艺术创作相关的技术方案，从专利申请的角度，申请人又多是艺术创作的个人，他们自从尝试借用各种不同的图像处理软件来绘制图像，制作动画动漫，使得艺术创作有了新的工具，进而出现了很多新颖的绘图制图方法之后，就开始考虑是否能够申请专利，甚至迫切想了解，怎样撰写权利要求，才是专利法意义上的“技术方案”。而从专利审查的角度，我们审查员也不能一刀切，遇到与艺术创造相关的申请，就认为不属于专利保护客体，但存在的问题就是，这类专利申请给予保护的度该如何界定。

针对上述问题，在本文中将结合相关法条理解和审查实践中遇到的案例分析，进行交流探讨[1-2]。

1 法条的相关解释

本文的相关案例和问题提出涉及的专利法[3]法条包括专利法第二条第二款和第二十五条第二项。

我国专利法第二条第二款规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。可见，我国的专利法从正面对发明就作出了定义，首先，关键在于判断申请人撰写的权利要求是否属于“技术方案”，而是否属于技术方案则在于技术问题，技术手段和技术效果的三要素的判断，而这三要素的共同点在于对专利法意义上“技术”的理解。我们对于艺术创作者们结合图像处理软件制图，对艺术创作的硬件设备和系统等进行相应改进，也应当按照这样的判断原则来判断权利要求是否属于专利法意义上的“技术方案”。而对于图像处理软件的操作和使用技巧，审查员在判断其是否是“技术方案”的时候，也存在审查标准不一致的情况，从而也会给申请人带来困惑。

我国专利法第二十五条第二项还规定，对于智力活动的规则和方法，不授予专利权。可见，我国的专利法还从反面对发明作出了定义，即规定了哪些主题不属于专利法意义上的发明。而在《专利审查指南》[1]中，也例举了很多属于智力活动规则和方法的情形，例如仪器和设备的操作说明，计算机程序本身等。但对于图像处理软件的操作，是否包含在专利法第二十五条第二项规定的范围内呢？专利法和审查指南并未作出明确规定。这同样也给申请人撰写带来一定困惑。

通常，审查员对于这些“新兴事物”，在审查实践中会采取两种态度。第一种，既然“对于图像处理软件的操作和使用技巧”这类的“技术方案”在法规中没有明确规定，那么直接进入到新颖性和创造性判断而不预先考虑技术性质问题。这种态度类似于欧专局的处理方法，欧专局采用的是降低第一道门槛——可专利性，提高第二道门槛——“三性”的判断的做法。而第二种态度自然是第一道门槛也严格把关，对于“对于图像处理软件的操作和使用技巧”并具有专利法意义上的“技术性质”，不属于“技术方案”。那么带着这两种态度，我们看看下面的案例。

2 案例分析

【案例1】

方案简介:

本发明可实现对一些复杂的图形如由点、线构成的图形或由单元形重复构成的图形完全由电脑在短时间内来操作完成，节省绘制图形的时间，大大提高学习或工作效率。而在该技术之前，用手工来绘制一个复杂的图形需要较长时间,效率低,质量不够好。

权利要求1如下：

平面构成图形的电脑制作方法，其特征在于：采用平面图形设计软件Photoshop，进行如下操作步骤：

1）新建一个Photoshop文件；

2）利用Photoshop软件中的“路径”命令绘制路径；

3）利用“Ctrl＋Alt＋Shift＋T”命令多次复制变换路径；

4）利用“描边”或“填充”命令对图形路径进行描边或填充处理。

对于这个案例的权利要求,审查员们通常有两种不同的思路。

第一种思路认为该权利要求保护的方案是属于专利法实施细则第二条第一款规定的客体,请求保护的主题不属于专利法第二十五条所列的智力活动的规则和方法,因此可以通过审查三性来继续本案的审查。持有这种观点的审查员对于其是否属于技术方案实际上是采取的谨慎态度，首先，本申请的权利要求请求保护1种平面构成图形的电脑制作方法，所要解决的技术问题是针对现有技术用手工绘制复杂图形需要时间长，效率低，质量不够好的问题，那么本发明的的发明点就在于利用Photoshop绘图程序对绘图的方法过程进行了改进而提出的新的技术方案。

因此，本涉及计算机程序的申请的解决方案执行计算机程序是为了解决技术问题，即实现高效高质量的绘制复杂图形的目的；而通过操作Photoshop，新建文件，绘制路径等各个方法步骤是技术手段，并由此获得技术效果为达到高效率高质量的绘图的效果。因此，这种解决方案属于专利法实施细则第二条第一款规所说的技术方案，因而属于专利保护的客体。

第二种思路认为该权利要求保护的方案不是技术方案，而是属于一种智力活动的规则和方法。首先，本申请的权利要求采用的主要手段不是技术手段，而是类似于软件的使用操作说明，即人为制定的绘图过程；解决的问题并非是技术问题，而是Photoshop软件本身有提高绘图效率和质量的功能，本发明的解决方案并非对软件本身或者硬件本身进行改进而带来的技术效果，获得的效果仅仅就是使用的软件自身自带的效果，不因为申请人的特殊使用而产生什么新的效果。因此，这种解决方案不属于专利法实施细则第雨过天青条第一款规所说的技术方案，而属于智力活动的规则和方法。

通过这样一个较为简单的案例，我们可以看出，审查员在对使用绘图软件进行绘图制图的方法的审查过程中，对其是否是技术方案实际上是存在不同的意见。本文认为，虽然在审查指南[1]第2部分第1章4.2节中示例的具体的智力活动的规则和方法并没有包含对于软件的操作说明或者使用方法，这也是由于这类涉及利用图像处理软件来进行艺术创作是由于这几年才开始出现的新事物，而之前这类专利申请数量不多，而较少研究的原因。申请人在撰写技术方案时，刚开始也不会有意识的注意到这类权利要求撰写需要避免的“客体”问题。

【案例2】

方案简介:

多年来艺术家的油画创作都是在油画布上实现的，传统的将油画作品重复再现有两种方法，一是由艺术家在油画布上再次重复画，此种方法制作效率低，成本高，不能满足市场需要；另一种方法采用仿真复制，即对已有油画采用照相、制版、印刷、着色来实现产品的复制，此种方法产品效果不佳，也不适合工业化生产本。而发明涉及一种以电脑游戏人物为模型制作数字化仿真油画的方法，利用计算机软件及相匹配设备的结合完成以电脑游戏人物为模型的数字化制作，将数字化仿真油画通过喷绘机喷绘在油画布上，形成效果逼真的油画。

权利要求如下：

一种以电脑游戏人物为模型制作数字化仿真油画的方法，其特征在于，

（1）使用带有Photoshop绘图软件和Painter绘图软件的计算机运行一个游戏程序，选定游戏中的游戏人物、定格；

（2）调用游戏程序选定游戏中的一个背景图案、定格；

（3）使用工具绘制一个所述游戏人物造型图样和背景图样；

（4）使用数字扫描输入设备将所述人物造型图样和所述背景图样输入到计算机形成photoshop格式人物造型图样文件和背景图样文件；

（5）调用PhotoshoP绘图软件将所述人物造型图样和所述背景图样合成为Photoshop格式草样文件；

（6）使用Photoshop绘图软件工具对所述草样文件进行细化描绘处理，生成Photoshop格式绘画初样文件；

（7）调用Painter绘图软件对所述绘画初样文件进行笔触处理生成具有油画效果的Painter格式仿真油画文件；

（8）调用喷绘命令，驱动彩色喷绘机在绘画介质上喷绘出仿真油画。

第1种思路认为该权利要求保护的方案是技术方案，不属于一种智力活动的规则和方法。首先，本申请的权利要求采用了技术手段，包括调用背景图案，绘制人物造型和背景图样，还使用数字扫描输入设备将图样导入到计算机的批Photoshop程序软件中，在该程序软件中形成初样文件，再调用另一程序软件Painter来生成仿真油画文件，最后驱动彩色喷绘机在绘画介质上喷绘；解决的技术问题是解决了传统油画作品重复再现时效率低下，逼真程度差的技术问题，本发明的技术方案不单单是绘图软件的操作使用的步骤，还结合了其他硬件设备，使得整个系统在执行该制作数字化仿真油画的方法后，获得了喷绘出来的仿真油画逼真度高，且制作效率高的技术效果。这种情况应当属于《审查指南》中第2部分第9章中第2节中的第（2）点，如果权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，那么则该权利要求从整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应排除其获得专利权的可能性。因此，本申请的权利要求属于专利法实施细则第二条第一款规所说的技术方案。审查员应当进行可以进行后面三性的审查。

第2种思路认为该权利要求保护的方案不是技术方案，该解决方案是利用图像处理软结合传统的油画作品重复再现的硬件，构成的一个系统。由于利用该系统来进行油画作品重复再现的方法中，已有的硬件都是公知的电子设备，利用Photoshop和Painter软件对输入的图像进行处理没有给安装软件的设备的内部性能带来改进，也没有给系统的构成或功能带来技术上的改变。该系统解决的问题是如何根据人的主观意愿来在软件上绘制图像，所采用的手段是人为制定的使用软件的操作说明，不受自然规律的约束。所带来的仿真油画逼真度高，且制作效率高，是软件本身功能强大性丰富性而具备的效果。因此，本申请的权利要求不属于专利法实施细则第二条第一款规所说的技术方案。

这第2个案例与上一个案例不同在于，权利要求不光是单单描述对Photoshop等软件的使用操作步骤，而是涉及到一个如何使油画再现的艺术创作的系统，里面包含有其他的硬件设备，而使用Photoshop等软件只是其中的一个环节和部分。那么对于这类的权利要求，审查员通常可以采用的做法是，如果权利要求是一个方法权利要求，且绝大多数还是在描述软件的使用操作步骤，那么该权利要求作为方法权利要求不宜判定为技术方案。而对于权利要求是一个产品权利要求，一个如何使油画再现的艺术创作的系统，里面包含有其他的硬件设备的系统，并且对硬件设备有所改进，审查员可以认为其是一种技术方案，而进一步来进行三性的审查。

3 结论和建议

从上述所举的案例中，都是涉及到使用相应的图像处理软件或者动漫制作软件来进行艺术创作的专利申请。2种审查态度和观点都有其道理，原因在于从审查员的审查意见和申请人的争辩意见来看，焦点问题就集中在对技术问题、技术手段以及技术效果或者对智力活动的规则和方法的含义的理解上。那么按照上述相关法条的审查原则，在判断其是否是技术方案的时候，都逃不过对技术方案3要素的判断：技术手段，技术问题和技术效果。那么这3要素的共同点又在于“技术”这个概念。而采用了什么样的手段才叫技术手段？上述案例中，都涉及到了“图像处理相关软件的使用操作技巧”的方法步骤，那么其究竟算不算技术手段？

在中国，《高级汉语大辞典》中对技术的定义是，技术指的是在劳动生产方面的经验、知识和技巧，也泛指其他操作方面的技巧。可见，如果从这样的定义来理解的话，“图像处理相关软件的使用操作技巧”可以算一种技术手段。技术可以是工艺、设备、方法，甚至一些新的创意和理念我们都可以发现其是有技术含量的。因此，给技术下定义很困难。而《专利审查指南》[1]中没有，也不可能给出一个明确的定义，在具体案件中对是否是技术的判断，还需要有赖于每个审查员根据自己的知识、经验来对“技术”的含义加以认定。而对于这些使用相关图像处理软件来进行艺术创作的专利申请的具体认定过程中，本文认为：技术的含义很广，就广义而言，图像处理相关软件的使用操作技巧可以理解为一种技术手段，但是专利法中的技术概念要远小于其广义的含义。对于软件的操作技术“图像处理相关软件的使用操作技巧”，或者说“软件的使用技巧或操作步骤”，它既不是单纯的计算机程序本身，也不是单纯的硬件的操作说明，在《专利审查指南》中没有明确的规定。而专利申请中权利要求里涉及对软件的操作技巧的描述也越来越多，由于《专利审查指南》对此也没有明确的规定或指示，一些审查员在审查过程中，对于这些明显的可以判定为“智力活动规则和方法”的权利要求可能会采取保守的审查意见，很多时候就会降低第1道门槛，认为其是一种技术方案，进而再进行三性的审查。也许最后案子未必能走向授权，但是从申请人的角度来看，审查的标准的不一致或者不明确，会给申请人在撰写上带来这样的信号：这样的权利要求是可以作为一种技术方案，只要撰写的内容有新颖性和创造性，那么是可以走向授权。

不可否认，这些专利申请从创新的角度上来看，确实是尝试了新的手段来促进了艺术创作向更新更广阔的空间的发展，同时也取得了许多意想不到的积极的效果。但是，试想一下，如果申请人仅仅只是通过自己对软件的研究和琢磨，通过对软件的熟悉和精通，有了自己一套新的使用软件的操作技巧，使得艺术创作的成果质量更高效率更高，并且申请的相关专利也得到了授权，那么授权之后，公众如果有人在使用同样的软件时想要制作出同样的艺术创造效果，就必须采用获得专利权的该专利的“技术”，从而就要获得专利权人的许可或者向专利权人进行缴费，这样恐怕过多的偏向了专利权人的利益而牺牲了过多的公众的利益，恐怕也是不合适的。因此，从专利法立法宗旨的角度来看，如何来更好的平衡专利权人利益和与公共利益，如何进一步的加强对专利权的保护,激励自主创新,推动专利技术向显示生产力转化，同时又要在专利权保护基础之上也要保护好社会的公共利益，在此基础上来考虑“图像处理相关软件的使用操作技巧”是否是一种技术方案会更合理。

那么对于这类涉及相关软件操作技巧或步骤的专利申请，申请人是个人申请的所占比例较大，个人申请的申请人往往在对专利法意义的“发明”的理解上存在一些偏差和不解，如何撰写才会被认定为是一种技术方案呢？本文认为有以下两点建议可以借鉴。

1）权利要求中如果是对于软件的使用操作步骤，那么这些方法步骤中需要包含有比较明显的专利法意义上的技术手段，即需要有利用自然规律，有对相关的方法技术参数的改进，从而达到对图像等艺术创作产品带来质量和效率的提高或者对软件本身内部处理机制有所改进，例如一些对图像噪声的处理方法。

2）涉及到一部分由于艺术创造的软件的操作技巧而促使整个艺术创作的系统中的各种硬件设备有所改进的，这样的系统或者产品上的创新是可以被认为是一种技术方案而有可能走向授权的，这样的艺术创作的带来的硬件设备的创新，有利于推动专利技术向现实生产力转化，申请人在进行这方面的专利申请时，更多的应该关注于其进行艺术创作时，是否改进了硬件工具，进而通过图像软件的使用带来绘图制图上的事半功倍或者意料不到的技术效果。

由于审查领域的局限和经验的限制,本文未能涉及“制图绘图方法”的技术方案的所有问题，希望本文能够起到抛砖引玉的作用，带来更多的思考和讨论，期待这类权利要求的审查问题能够得到较广泛的统一和明确。文中观点和认识难免偏颇，受水平所限，期待各位同仁的批评指正。

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社,2010.

[2]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011.

[3]中华人民共和国专利法（2009修正）[EB/OL].[2011-09-10].http://www.law-lib.com/law/law-view.asp?id=272527.