背离公司担保决议机制的效力认定

谭丽娜

摘要：现行《公司法》第十六条对公司担保行为作出了限制性规定，公司为他人提供担保的，应当依据相关规定经股东（大）会或董事会决议。而对违背此规则实施的担保行为的效力问题，立法并没有明确规定。本文以违规担保行为的类型为出发点，分析公司违规担保的实质，并从公司意思形成与意思表示分离为视角探讨公司违规担保的效力，以寻求解释该问题的最佳路径。

关键词：公司担保；担保决议；意思表示；担保效力

一、问题的提出

公司的担保行为在公司经营活动中占有很重要的地位，对公司股东，债权人等相关当事人的利益有着重要的影响。修订前的《公司法》在第六十条第3款中规定了公司高级管理人员不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，但对于违反该禁止性规定的担保行为的效力以及公司是否可为其股东或其他个人债务提供担保未明确指出。

2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条，在此问题上有了初步的突破，规定当董事，经理违反法律的规定，以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保时的担保合同为无效。但是对于公司的特别担保问题，法律并未明确予以肯定或者否认。

2005年修订后的《公司法》对特别担保问题较修订前呈现放松态度，在该法第十六条分别就一般担保及特别担保作出了规制。就一般担保而言，担保事项的决议机关为由章程所确定的董事会或股东（大）会决议。就特别担保而言，直接规定了决议机关为股东（大）会，并对相关利害股东的表决权予以排除。

但不论一般担保还是特别担保，如果公司违背公司章程或法律规定，担保行为的效力如何，仍不明朗。虽然理论上有所探讨，即便认定担保效力的结果相同，但分析路径多有不同，本文就公司违规担保对担保行为效力的影响展开论述。

二、学界关于违规担保效力认定的路径分析

关于违规担保行为效力的分析路径目前学界主要有以下两种：

（一）以公司担保规范的性质来分析担保的效力

从该路径分析得出的结论主要有两种观点：

1.无效

从《合同法》规定来看，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。公司提供担保应当遵守的特殊规定是强制性的，违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定，因此担保合同当然无效。1

2.一般担保并非必然无效

王利明教授认为：强制性规范分为取缔性和效力性规范，合同违反取缔性规范合同并非当然无效。2而判断是否为效力性规范，通常的一种判断标准是：第一，法律明确规定合同无效的则为效力性。第二，法律虽然没有明确规定合同无效，若继续履行该合同将损害国家和社会公共利益时，该规范也应视为效力性规范。3

《公司法》规定可以通过章程约定一般担保的决议机关，从这点来看公司对外一般担保属于公司自主决定的事项，所以该款不是强制性规范而是任意性规范。当公司进行一般担保行为时，如果违反了此条款的规定，并不当然无效。

（二）从《合同法》法定代表人制度分析担保的效力

这种观点认为《公司法》第十六条的规范实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，公司违规提供担保行为是否有效应当适用《合同法》第50条而非52条。根据《合同法》第50条的相关规定，只要担保债权人不知道也不应当知道公司违规提供担保的，该担保行为即为有效。

（三）章程、决议效力说

该观点认为公司章程所约定的事项属于公司股东一致的意思表示，其约束对象为公司的股东以及董事监事，高管等人员。但对第三人而言对其具有约束力的是公司的法定代表人代表公司所为的意思表示。所以，对外做出的担保仍然是有效的。

笔者认为，虽然上述观点都有可取之处，但是分析公司违规担保的法律后果，不能笼统的直接选定其中某一种学说进行论证，要分析违规担保的效力，应当首先对违规担保行为有明确的认识，所以本文笔者首先对违规担保行为类型进行分析，以便于我们查明此种担保行为“违规”之所在，分析清楚违规的实质，进而判定其法律后果。

三、违规担保的本质属性

（一）违规担保的类型分析

根据《公司法》第十六条的规定，我们可以总结出以下几类违规担保行为：

1.未作出担保决议而对外担保

该类型在一般担保和特别担保情形中同样存在。根据法律的规定，公司提供担保应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，而属于这一种违规行为主要体现为未作出任何担保决议情形下公司对外进行担保。

由于股东会（股东大会）作为公司的内部决策机构，其作出的决议便视为公司的意思，那么，此时应认为公司自始并没有对外担保的意思，外部表示与内部意思不一致，除非担保权人可以依据《合同法》第50条获得信赖保护，否则应认为担保行为当然不生效。

2.作出担保决议的机关不适格

（1）背离章程的规定作出担保

该类型仅针对一般担保而言，作出担保决议的机关应当为公司章程的所规定的董事会或者股东（大）会决议。例如章程约定的作出担保决议的机关为股东（大）会，但实际作出此决议的为董事会时，此时也属于违规实施担保行为的类型之一。而此种情况下作出的担保决议否属于公司真实意思表示，学界的意见并不统一。

（2）在特别担保中，由董事会作出担保决议

该类型只存在于特别担保中，由于法律明确规定，在公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议，那么此种情况的违规主要体现为担保决议的作出并非由股东（大）会，而是由董事会，公司法定代表人依董事会决议对外进行签订担保合同。

3.章程未规定担保相关条款而作出的担保

同样，该类型也主要针对一般担保而言，有学者认为在此种情况下，由于对外担保一般并不属于公司日常经营活动，所以应属于特殊行为能力的范围，并且《公司法》规定对外担保由公司章程约定，若公司章程没有明确规定的，应依据特别事项宜作特别规定的这一法学思维，认为公司一般不具有对外担保的能力，不得对外担保能力。但如果此时作出决议的机关为股东大会（股东会），那么应当认为公司是可以对外进行担保的。其理由为：股东大会（股东会）是公司的最高权力机关，拥有相当广泛的权利，其作出的对外担保决议可以视为对公司章程的修改。4

（二）违规担保的实质

首先，要分析违规担保的实质，我们应该明确担保行为的“违规”之所在。

从担保人的角度看，担保合同的产生，应当至少包含三个阶段：公司内部决策，作出对外担保的意思及对外担保合同的达成。该“违规”行为与担保合同本身违反法律规定是不能等同的，单纯的担保合同“违规”一般表现为合同主体不适格，合同标的违法等。也就是说，此时担保行为的违规问题体现在担保人（即公司）的前两个阶段的担保行为上，而不是担保合同上。

其次，从上述担保行为类型化分析的过程，我们可以看出，贯穿整个担保行为的有三个意思表示，包括公司的意思（公司的担保决议的作出）、公司法定代表人对外担保行为时的意思表示、担保合同的相对人所为意思表示。

此时，一个违规的担保行为作出的过程，公司代表人外在意思表示是与作出担保决议机关作出的意思表示是一致的，但是关键在与该担保决议作出机关与公司真实意思表示是否一致，也就是说无论是在章程未就对外担保作出规定而对外担保的情形下，还有未按章程和法律的规定作出担保而签订的担保合同，实际上都是由于公司意思形成与意思表示分离情形下，导致公司内部形成的意思与外部表示不一致的行为。这就是违规担保的实质。

四、意思形成与外部意思表示下的路径分析

（一）分析的基础——公司的意思形成

股东会是公司的最高意思形成机关，董事会和监事会分别在各自权限范围内形成公司意思，履行其职责。5一个股东会、董事会决议的作出，是股东、董事行使表决权，集合个别意思而形成的公司意思，行使表决权的行为是一种意思表示行为。股东大会，董事会决议本质上是一个公司意思形成的过程。

因此，公司章程或者公司法对担保决议机关的规定，实质上是对公司意思形成机关的规定，只有作出担保决议的机关与公司法或公司章程规定的一致时，担保行为才是公司的真实意思。

（二）意思形成与意思表示分离路径下公司违规担保效力问题分析

在意思形成与意思表示分离的路径下，结合《合同法》第五十条以及第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，对背离公司担保规则的行为效力的争议问题便可得出结论。

1.未作出任何担保决议下的担保行为的效力

正如上述对公司担保行为类型化分析的第一种类型，在一般担保行为和特别担保行为中都同样存在没有任何担保决议的情形下公司的法定代表人同第三人签订担保合同，关于这种情形下担保行为的效力，是否适用《合同法》表见代表制度，笔者赞同刘俊海教授的观点，认为担保行为无效。

刘俊海教授认为既然《公司法》要求公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东（大）会决议，那么就应当推定担保权人知道或者应当知道自己与担保公司签订担保合同时应当要求担保公司出具担保决议。倘若担保权人拒绝或者怠于要求公司出具相应的决议，就不能享受表见代表制度的保护。

而其他类型的违规担保行为的主要是虽然作出了担保决议，但担保决议作出机关不适格。笔者将按照一般担保和特别担保分别论证其效力。

2.“违规”的一般担保行为的效力

一般担保情形下，公司从事担保行为需要公司决议，决议机构由公司章程规定。认定担保决议机关不适格情况下“违规”担保行为的效力，首先应当分析担保权人是否知道或者应当知道公司章程对担保决议机关的相关规定。如果担保权人知道上述规定，担保权人又未尽到合理审查义务，那么就不受《合同法》关于表见代表制度的保护。

那么，担保权人是否应承担审查义务呢？学界对此是存在否定和肯定两种意见的。肯定说认为：《公司法》第十六条扩展了章程关于公司担保行为的约束力，使其延伸到了公司以外的第三人。法律规定将公司的担保事项由公司章程规定，是通过特别授权的方式，使其由自治规范上升为法律规范。因此，章程中关于公司担保的规定对第三人也具有约束力，而这种约束的具体表现形式则是第三人对公司章程的审查义务。6第三人对公司章程的审查义务应为形式性的。

笔者认为对一般担保行为，公司章程所约定的事项并不当然对担保权人具有约束力。从《公司法》的相关规定来看，公司章程对公司，公司股东，及各高管等具有约束力。如果担保权人不是上述人员之一，那么章程就不对其具有约束力，该担保权人就不应受到公司章程关于担保事项的约束。7

因此，即使公司形成的担保决议并非章程所规定担保机关作出的，当公司法定代表人依据此决议对外签订担保合同时，担保权人也不应知道该决议机关不适格，那么基于其对公司代表人的信赖关系，应当认定担保行为有效。当然，进行担保行为时如果有证据证明担保权人已经明确知道公司章程关于担保决议机关的规定，那么该担保行为当然无效。

3.“违规”特殊担保行为的效力

就特别担保而言，如果担保决议由董事会作出的担保行为的效力问题，笔者认为鉴于《公司法》第十六条明确规定特别担保需股东（大）会形成担保意思，任何人对立法规定均应知晓。

因此，如果担保权人知道被担保人为公司股东或实际控制人，担保权人便有义务审查该决议是否为公司有权决策机关（股东大会）作出，而此处担保权人的审查义务也只应当是形式审查。如果作为第三人的担保权人不审查或怠于审查相关决议，而与不适格机关进行担保行为，而该担保在得不到有权机关追认的情况下，应当认定为自始不生效。

结语：

从原《公司法》到现行《公司法》，我国对公司担保行为效力认定的立法态度经历了一个逐步发展的过程。违规担保合同的效力认定，一直以来是一个具有争议性的问题，由于违规担保的类型多有不同，相应的违规担保合同的效力亦有所不同，违规担保中所谓的违规之所在其实是担保人内部担保决策的瑕疵，从而致使内部意思与外部表示不一致，因此，我们可以从担保行为意思形成与意思表示行为分离这一路径为出发点判定违规担保行为的效力，以保证公司经营活动的正常开展和安全。（作者单位：天津师范大学法学院）