从物权法立法过程看我国立法准备阶段的问题

杨虹昱　丁娜娜

摘要：立法准备阶段是整个立法过程的起始阶段，是开启正式立法程序的必经阶段，在整个立法过程中起到了至关重要的作用。但我国关于立法准备阶段的研究还尚未深入，立法也存在空白，本文试图从《物权法》立法过程对我国立法阶段进行剖析，以分析我国立法阶段存在的现状和问题，并对存在的问题提出相应的解决方案，以期待立法准备阶段可更加完善，立法程序健康发展。

关键词：物权法；立法准备阶段；立法规划

“立法是一个动态发展的过程，是社会利益的初次分配，立法的好坏直接关系的社会的公平与否，直接关系到社会的稳定与和谐。”1而立法准备阶段是整个立法过程的起始阶段，对于整个立法的成败与否起到了至关重要的作用。但我国目前对立法准备阶段的研究与实践，均不够深入，理论与立法存在欠缺，因此对于立法准备阶段的探讨分析，有着重大的理论与现实意义。

一、立法准备阶段的含义

立法准备阶段也可简称立法准备，“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”2 由此定义可看出，立法准备阶段在全国人大及其常委会的立法实践中，是开启正式立法程序的必经阶段。由于立法是一个完整的、动态的过程，它由立法准备阶段、立法审议阶段、立法公布阶段四个阶段构成，因此立法准备阶段作为初始阶段，也是动态的程序过程。“因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。”3笔者认为，通过多年的实践检验，立法准备阶段日益形成一套不成文的操作流程，其中最重要的两个程序是立法规划和法律草案的起草。

二、《物权法》的立法准备阶段

（一）《物权法》纳入立法规划

物权法的起草工作始于1993年。1994年物权法第一次正式列入全国人大立法规划。而我国立法准备阶段中“立法规划”的做法始于八届全国人大。1993年八届全国人大常委会在换届后，“依据宪法，按照党的十四大提出的建立社会主义市场经济体制的要求，随即开始了制定五年立法规划的工作，并于1994年1月正式制定出来。规划共列有152件立法项目，分为两类。”4第一类，是本届任期内要提请常委会会议审议的，第二类，是市场经济体制改革和现代化建设急需，要加紧研究，条件成熟时进行审议的。当时列出的152件立法项目中，列入第一类的就有115件，第二类有37件。《物权法》属于第一类中的第七项。

（二）《物权法》的起草

进入立法规划之后，物权法草稿的正式起草始于1998年。当时，统一合同法的起草工作已经告一段落，民事立法的重点便转移到了物权法上。物权法的起草同统一合同法一样，是以立法机关委托专家学者制定草案的形式开始的。“1998年3月，立法机关委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组，负责中国民法典编纂和草案准备工作。民法起草工作小组的9位成员是中国政法大学民法教授江平，中国社会科学院法学研究所民法研究员王家福、梁彗星，北京大学民法教授魏振瀛，清华大学商法教授王保树，中国人民大学民法教授王利明，最高人民法院原经济审判庭副庭长、退休法官费宗彝，法制工作委员会原民法室副主任、退休干部肖峋，原经济法室主任、退休干部魏耀荣。”从上述的成员组成情况可以看出，物权法起草小组成员都是长期从事法律学术研究或实务工作的代表性人物，集合了国内著名的民法学者和经验丰富的实务工作者，保证了物权法的科学性、专业性同我国民法法律实践经验的紧密结合。但是，学者在草案起草其中应该发挥了主导性的作用。在整个起草过程中，总共有6个草案稿存在，分别是梁彗星领导的“中国社会科学院法学研究所物权法起草小组于1999年10月完成的《中国物权法草案建议稿》以下简称‘社科院草案。王利明领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心于2000年12月完成了《中国物权法草案建议稿》，简称‘人民大学草案。”法制工作委员会民法室在“社科院草案”和“人民大学草案”的基础上，加以删节、增补，形成了提交2001年5月22—29日物权法专家讨论会讨论的物权法草案，简称“法工委民法室草案”以及物权法专家讨论会后，“法工委民法室草案”经修改形成的新的草案《中华人民共和国物权法征求意见稿》以下简称“征求意见稿”，以法制工作委员会的名义分发给各大学法学院系、地方人大、法院和国务院各部门，正式征求修改意见。

此时因为中国加入了WTO等原因，时任人大常委会委员长的李鹏指示加快民法典立法进程，并具体要求于2002年内完成民法典草案，在九届人大五次会议上审议一次。根据这个指示，学者和立法机关停止了物权法草案的修改和审议工作，转而开始民法典的起草，并于2002年12月按指示完成草案，提交人大常委会议对草案进行了审议，这就是《中华人民共和国民法(草案)》。该草案物权编除极个别内容外，与“征求意见稿”基本相同。然而，民法典的立法进程并没有像人们期待的那样顺利，2004年人大换届后，再没有看到关于民法典整体立法的具体日程表，而是听到了在适当时候安排民法草案物权编审议的计划。正是根据这个计划才有了2004年8月和10月的修订稿和委员长会议审议稿两个草案。根据2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法(草案)修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定物权法。”5

三、从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题

（一）立法准备阶段无明确法律规定

在我国《立法法》所规定的立法程序中，并没有立法准备阶段的相关规定。从立法现状来看，我国现行的关于立法准备阶段的法律规定只是对于立法准备的某一个环节进行规定并且规定还不全面。“在《立法法》中，只有在34条、第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。”

1.“立法规划”存在法律空白

《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6 可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。

2.法律草案起草过程无专门法律规定

由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。

（二）立法准备阶段的理论研究尚未深入

对于我国立法准备的理论研究，笔者认为其正处于刚刚开始的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。“具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨这一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。”7因此我们不难看出我国对立法准备阶段的理论研究还有很长的路要走。

四、如何完善我国立法准备阶段

（一）将立法准备阶段纳入《立法法》

具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。

1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力

由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9 等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。

2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分

一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。

（二）加大对立法准备阶段的理论研究

因为我国对立法准备阶段的理论研究尚处于起步阶段，而国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述，我们可以在坚持我国立法原则的同时，借鉴国外关于立法准备阶段的研究经验，以更好的发展我国立法准备阶段的理论。(作者单位：天津师范大学法学院2010级宪法与行政法专业)

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