老字号如何在现有法律框架下寻求“自保”

【摘要】老字号的曾经是辉煌的，但当下老字号企业却不断在没落。老字号字号本身的侵权亦构成没落的原因之一，为了在现有法律规定下更好的保护老字号，本文就侵权情况、侵权原因、被侵权老字号主张权利情况等进行考察，从老字号被侵权现状及原因分析出发，进行国内法考察，并针对未注册老字号为商标以及注册老字号为商标的不同情况进行分析并提出建议，力求让企业在现有法律框架下更好的寻求对老字号的法律保护。

【关键词】老字号商标商号法律保护

每当说起北京同仁堂、上海小花园、杭州张小泉、江西景德镇……萦绕在耳的不仅仅是这些老字号本身，更让人想起那一段段传奇、一手手绝活。俗话说，“老字号原本就是历史，而历史是不容许被遗忘的”，但老字号的现状却不容乐观，大多数老字号企业经营困难，甚至有些长期亏损濒临破产。老字号的没落有各种因由，本文暂且不论企业自身营业等问题，单就“老字号”本身被侵权及老字号保护这一点进行探讨，立足于老字号的国内保护，试探寻在现有法律框架下如何更好的保护老字号。

一、老字号被侵权现状及原因分析

老字号，是几代甚至几十代中国人民的智力结晶和经营成果，在历史的沉浮中经历了曲折而不凡的磨砺，而今为何它却渐渐没落失去华彩呢？究其法律保护方面又存在哪些问题？让我们以实践寻求真知。

大千世界侵权形式万千，但仔细梳理我们会发现总体而言有以下几种侵权类型：

（一）老字号被侵权责任类别

第一类，已将老字号注册商标的，侵犯商标权。如全聚德诉富兰克餐饮有限公司等案件(（2009）朝民初字第7306号民事调解书)。被告在《北京晚报》上刊登宣传“北京全聚德餐饮有限公司秀水店开业在即”等信息的招聘广告，在烤鸭店门口及店内装饰装潢、菜单、餐具、员工工牌上印有“全聚德”标识，在店门口张贴“鸭子”图形商标的标志物，在店内悬挂《全聚德记》和《百德图》牌匾，并且销售经理名片显示该店为“北京全聚德秀水店”。由于原告注册了“全聚德”商标，故被告这一系列的行为都侵犯原告商标权。

第二类，未将老字号注册商标，不当使用老字号企业名称行为。如北京泥人张诉张铁成案件（（2007）高民终字第540号民事判决书）。原告因被告企业名称商品名称中含有“泥人张”字样，故诉被告侵犯其“泥人张”名称专有权，以及被告在其企业名称域名中使用“泥人张”字样的行为构成不正当竞争。由于未注册商标，只得以侵犯名称权或构成不正当竞争主张权利。

第三类，对老字号所有产品进行其他方式的侵权，如外观特征、商品装潢等。如北京御生堂诉北京瑞德梦案件（（2005）一中民终字第3449号民事调解书）。“御生堂”有款“9快9”减肥茶产品，瑞德梦公司销售包装与前者类似的“9块9”减肥茶，故原告诉被告不正当竞争。

（二）老字号被侵权原因探究

明晰了侵权的主要类型，便可以做好防范措施，然而知其然，只能治标不能治本，故而必须知其所亦然。那为什么会出现这样的侵权情况呢？

1.历史所造成的盘根错节。老字号，顾名思义就是拥有悠久历史的字号，然而历史沉淀的不仅有精华亦有隐患，除了其本身内部发展过程中所产生的诸多问题外，他人发展更是让老字号保护错节丛生。自身发展的历史所造成问题的，如“冠生园”事件。“冠生园”是冼冠生于1918年在上海创立的，1949年以前冼冠生就在全国各地开设了多家冠生园的分公司与子公司，包括重庆冠生园、南京冠生园和武汉冠生园等。新中国成立后，各地的冠生园收归国有，昔日的冠生园（集团）有限公司被拆成了许多家没有任何资产关系的独立的企业，如此便对保护中华老字号“冠生园”的商号权与商标权增加了许多困难。而因他人发展所造成的问题如津京“泥人张”案，双方对“泥人张”的称号均有其历史根据，一个是张明山第五代传人，是彩塑艺术品方面的翘楚；一个是“北京泥人张”第四代传人，是古陶艺制作的大家。“泥人张”作为字号后究竟该归谁，归谁才算是实至名归？众多现实问题不得不让我们思考如何解决在保护老字号及其商标权方面所存在的历史遗留问题。

2.企业自身权利意识所形成的问题。害人之心不可有，防人之心不可无。企业自身权利意识问题就存于其中：一是不尊重他人老字号权利，为侵权行为；二是不善于利用法律保护自己的老字号及相应商标权。企业存在之根本就是追求利益，然而有些企业却为利益而不尊重他人老字号权利，甚至恶意侵犯，如瑞德梦公司与“御生堂”间减肥茶侵权案，销售冒牌“同仁堂”商品案。与之相反的是，面对随时而来的外在侵害，企业自身是否做好充分准备运用法律来保护自己。然而遗憾的是许多老字号企业缺少这方面的觉悟。如沪杭“张小泉”案、天津“狗不理”与天丰园饭店案，失了商标注册的先机，便失了权利的保护。

二、老字号现有法律保护的国内法考察

（一）现行有关老字号保护的法规总览

虽然有一系列有关老字号保护的规章制度出现，如中央的有《中华老字号认定规范（试行）》、《“中华老字号”标识使用规定》，又如地方上的《关于保护和促进浙江老字号发展的若干意见》、《关于促进“东莞老字号”企业发展的实施意见》等，但这些专门规定仅起一些导向性作用，当前尚未有一部法律直接具体地保护老字号，对其的法律保护只是散见于《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等法规和法律制度中。

（二）现行法律框架下老字号保护的具体途径

1.通过商标方式进行保护。（1）将传统老字号直接注册为商标，直接由《商标法》来保护。

（2）未注册商标的商标保护。根据我国《商标法》第31条、第41条第二款及《商标法实施条例》第36条等规定，因在先权利而不得被侵犯，即法律赋予老字号企业以权利撤销注册与老字号相同或近似商标的权利，并可恶意者主张赔偿。

（3）通过申请驰名商标来进一步保护。我国《商标法》第13、14条对驰名商标的保护和认定作出了明确规定，即只要该商标被认定为驰名商标，即使没有注册登记，同样受到法律的保护；而已注册的驰名商标更是可以获得跨类保护。按照《驰名商标的认定与保护规定》，只要传统老字号满足“相关公众广为知晓”和“享有较高声誉”两个基本条件的，就主动申请中国驰名商标的认定，将其纳入驰名商标名录。也可以在认为受到侵害时，事后提出认定和保护申请。

2.行政保护。《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等对企业名称权有一定保护作用。如《企业名称登记管理规定》第6条规定了企业名称在企业登记机关所辖地域范围内的同业企业中不得重名；第27条规定侵犯他人企业名称专用权的具体处罚措施。可见行政保护主要利用登记机关对侵犯名称专用权的行为有权采取行政处罚措施等规定，来间接保护传统老字号商号权。

3.《反不正当竞争法》保护。老字号未注册商标时，在实践中可以视为商品名称、包装或装潢的重要组成部分。老字号企业的名称或未注册商标遭到侵害时，可以依据《反不正当竞争法》第5条的有关规定间接保护其商号权。

4.《民法通则》保护。因我国现行法律只承认和保护企业名称权，而对企业名称中的商号不予承认和保护。通过保护名称权来保护其商号权，则是一道最底防线。[1]我国《民法通则》第26条、第33条、第99条第2款从积极权层面肯定了企业享有企业名称的名称权，二第120条第2款则规定了法人的名称权受到侵害的，同侵害公民姓名权一样，可主张侵害人格权的民事权利。《民法通则》原则性规定了老字号企业对自己的老字号享有权利。

5.其他方式保护。可通过注册域名保护。《中国互联网络域名管理办法》第24条规定了先申请先注册原则，即谁先申请注册域名，谁先获得该域名的专有权。企业域名目前法律还没有承认它的权利，但老字号应当及时将商标申请注册为域名，这样有利于提高品牌的知名度，以此来保护其商号权，防止他人恶意抢注。

三、现有框架下更好地保护老字号之分析

分析了老字号侵权的主要类型及屡被侵权或难以很好保护的原因，在理清了我国老字号法律保护制度之后，老字号又该如何在现有法律框架下更好地“自保”呢？

（一）未将老字号注册为商标的“自保”方式

如果老字号未注册为商标，那么老字号只是商号。据前文罗列法规可知现阶段我国对商号的法律保护主要通过保护企业名称权来实现，而对企业名称权的保护主要通过民事保护和行政保护两种途径。当下并没有专门保护商号的法律，故对商号保护上仍存在许多问题。在这些问题未能解决之前，认识并尽量避免这些问题则是对企业提出的挑战。

首先，我们从《企业名称登记管理规定》中可以得出以下结论：（1）商号是企业名称中的法定构成要素之一，是其最关键的核心部分，只有它才具有真正的识别价值；(2)企业的商号权受地域的限制，只在本行政区域范围内受到保护；[2](3）企业名称、商号的专用权还受到行业的限制，只能在同行业中享有专用权。如此像“泥人张”、“冠生园”这样的老字号，可以在全国各地或在不同行业中注册为企业名称。虽然老字号企业可以根据《反不正当竞争法》第五条获得一定保护，但是《反不正当竞争法》的价值取向是保护各行为主体公平竞争的权利，而非商标权或企业商号专用权。综上可见将老字号“商标化”已迫在眉睫。

其次，除了企业名称的冲突外，亦存在老字号与在后注册商标间的矛盾。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”当然我们可以考虑是否可以适用《反不正当竞争法》来保护。但依照《反不正当竞争法》的精神，满足一定要件时才能构成侵权：（1）商号权人的商号在先，商标权人注册或使用的商标在后，两经营者之间存在同业竞争关系。（2）在先商号具有一定的市场知名度，在后的商标与在先的商号相同或相近似，可能引起相关公众的混淆或误认。（3）在后商标权人在主观上存在“搭便车”的恶意。[3]如此可见平时注重存档资料非常重要，例如包括但不限于销售商品的时间、销售区域、销售额和销售对象，进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围，纳税额，在同行业中的销售排名，市场占有率等等。司法实践中只有法律事实，而法律事实是由证据堆积起来的，只有充分准备才能在在纷繁的侵权中保护自己。然而即便如此是否造成混淆或误认及证明恶意的举证仍是十分困难。

可见《反不正当竞争法》是一个好方法，但是这种方法是有限制的。老字号企业亦可依据保护在先权利的原则，据《商标法》第31、41条，《商标法实施条例》第36条有关规定撤销在后注册商标主张权利。然而由于企业名称效力的地域性，该方法亦受到限制。

（二）已将老字号注册为商标的进一步巩固防护

注册为商标不是目的，目的是积累商誉防止侵权。要让自己获得保护，现有法律确是保护之准据，但只有企业防患于未然的有效措施，才能遏制侵权于萌芽状态，才能在侵权发生后有效取得有利局势。此时的措施包括：一是发现问题积极维权；二是追求更好的法律保护。

1.发现问题积极维权。（1）他人注册相同或者相近似商标的行为。即时发现他人注册相同或者相近似商标的行为，可以有效防止侵权的发生或减少侵权所造成的损失。在这一阶段主要方法是定期进行商标查询和检索。若发现他人在同类或者近似商品或者服务上注册了相同或者相近似的商标，应依法及时向商标局提出异议，阻止他人获得注册。若商标局驳回异议申请，老字号企业可以在三个月内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

（2）他人使用老字号企业商标的行为。老字号企业若发现他人擅自使用企业的注册商标，应该采取必要挫施，及时制止商标侵权行为。一般可视情况可以采取如下措施：

如果侵权行为较为典型，取证方便可采取工商查处的措施。即一旦发现侵权行为便向当地工商部门申请查处。一般工商部门会采取相应措施，并对侵权人处以罚款。该措施的优点是成本低，见效快；缺点是侵权行为发生地分散时，须分别向各地工商部门投诉，琐碎繁琐，且不一定效果显著；对于商标侵权行为，亦可采取向有管辖权的法院提起商标侵权之诉的措施。民事诉讼的好处是其效力没有地域的限制，权利人可以请求赔偿；缺点是需承担一定的诉讼成本，期限也较长。

2.追求更好的法律保护。（1）积极参评“中华老字号”虽然司法上并没有承认其地位，但是符合要求的老字号企业应当积极参评“中华老字号”，不但有利于提高品牌知名度，亦可作为保护老字号权利的证据之一。

（2）及时申报驰名商标。驰名商标，不仅拥有商标的保护，更有特殊保护。具体而言主要有三个方面：a.在驰名商标注册申请方面，排斥“先申请原则”、“显著性”要求；b.在防止他人注册方面，可以申请驳回或撤销他人在相同或类似商品或服务上注册与驰名商标相同或近似的商标，甚至可以跨类保护；c.在驰名商标注册保护水平方面，亦是同类与跨类保护。不仅如此驰名商标还享有额外的衍生权利，包括：域名保护方面，禁止将他人驰名商标作为域名注册，如果某域名或其主要部分构成驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，可构成侵权或不正当竞；名称保护方面，禁止将他人驰名商标作为厂商名称或其中的一部分使用；商品名称保护方面，禁止以任何方式将与他人驰名商标相同或近似的文字（含译文）、图形作为商品或服务名称或商品装满等使用等等。[4]

四、结语

在市场经济的大环境下，企业不能将老字号视为单纯的商业现象，老字号有着自身的历史沉淀。只有用好它，保护好它，才能使之熠熠生辉。也许现有法律框架对老字号的保护并不完善，然轻易设立或变动法律并不是一个企业能够做到的事情，所以既然已经有了保护方式就有充分的利用起来。充分认识预先保护的重要性防患于未然，同时也要及时对侵权行为作出制止甚至制裁，在现有法律体制下对老字号进行充分保护。

参考文献

[1]张术麟.论传统老字号商号权的法律保护[J].湖北民族学院学报(哲学社会科学版)，2004(3)：24．

[2]郁明琴，袁健红.企业商号权管理探析[J].现代管理科学，2008（7）：107.

[3]祝建军.在后注册商标与在先商号的权利冲突与解决——以“正凌”商标与商号的权利纠纷冲突纠纷案为例[J].电子知识产权.2009（11）：62.

[4]韦忠，鲁炜.企业商标保护应未雨绸缪[J].中外管理，2005（4）：91.

作者简介：姜依菲（1987-），女，江苏海门人，东方知识产权研究会成员，华东政法大学2010级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权。