浅析“竞业禁止”对保护商业秘密的重要作用

【摘要】随着信息时代的来临，承载着巨大经济价值和竞争优势的商业秘密越来越受到世界各国和全球企业的关注，对商业秘密的争夺与企业保护自家商业秘密的博弈成为了现代市场经济最激烈的战场之一。因此，如何有效地保护商业秘密成为了各家企业努力探析的目标。通过对企业商业秘密泄露途径的调查可以看出，离职员工泄密是最主要的问题。因此，“竞业禁止”将对保护企业商业秘密发挥重要的作用。

【关键词】竞业禁止商业秘密离职员工利益平衡

对于一个当代企业而言，如何保护好本企业的商业秘密无疑正逐渐成为其安身立命之所在。说起对商业秘密的保护，虽然其历史可以追溯到罗马法时期，但是商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后。尤其是进入20世纪下半叶之后，随着信息时代的来临，商业秘密案件呈指数上升，这也恰好反映了商业秘密法在信息时代的重要性。如果说机器和机械是工业时代的产物，凭借专利法就足以良好地保护这类技术，但在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施则更适合于公司运营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。所以，找出何种方式在保护商业秘密、防止商业秘密侵权纠纷方面最有效是各企业和相关研究者的当务之急。

一、商业秘密泄露的主要方式以及解决之道

（一）泄露商业秘密的主要方式

要找出最有效的保护途径，那么首先需要判断泄露商业秘密最主要的方式。通过学者对2001年至2005年期间北京、上海、江苏省三地法院审理的82个案例统计数据的分析，可以看出，企业的商业秘密从雇员渠道泄露是产生商业秘密侵权纠纷的最主要的原因，占商业秘密受案的74.39%，而第三人以不正当手段从原告雇员处取得原告的商业秘密并使用或者披露，并与原告雇员构成共同侵权的则占商业秘密判决案件的40.24%。［1］由于这些案件中大部分都是由于雇员离职引发的，所以雇员的跳槽已经成为泄露商业秘密最主要方式。这也难怪学者们会认为：“无论是在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”［2］

（二）防范雇员离职泄密的方法

诚如本文开头所述，商业秘密保护可以溯及到古罗马时代。按照当时的法律，竞业者如果以恶意引诱或强迫对方的努力泄露对方的商业秘密，奴隶的所有人有权提起“奴隶引诱之诉”，请求双倍的损害赔偿。而在当今信息即为财富的社会，作为能带来竞争优势等巨大经济价值的商业秘密更是竞争者的垂涎之物。同时，随着经济全球化和知识化的到来，人才流动日益频繁，雇员离开原雇主后往往是流向自己所熟悉的领域，以充分利用自己已有的知识和经验，有些人甚至以自己所掌握的原雇主的商业秘密，作为向新雇主的“见面礼”，以谋取不法利益。而新雇主往往也希望利用这些人才所掌握的原雇主的商业秘密，取得市场竞争中的优势。因此，采取何种方式可以有效地避免人才流动中商业秘密的泄露，是十分重要的。

商业秘密权是一种及其脆弱的权利，与商标权、专利权等传统知识产权有着很大的不同。商标权人、专利权人或所有权人对其商标、专利或财产享有法定的专有使用权或者垄断权，即使发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能够继续拥有其商标、专利或财产。但是商业秘密权不同，其价值完全取决于其“秘密性”，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密权人的专有权也必将丧失，其损失是无法弥补的，所以商业秘密权人只能通过保密方式来维持其对商业秘密的独占性。

正是因为商业秘密存在“一旦丧失即永远丧失”这一铁定定理，所以保护商业秘密最需要的是事先预防而不是事后救济。因此，在实务中，依靠雇主与雇员签订竞业禁止合同和保密合同成为了防范雇员泄露商业秘密最主要也是最有效的途径。这是因为竞业限制对雇员离职后的约束有了提前的告知，可以最大限度的保证离职雇员避开原单位的竞争领域，从而降低商业秘密泄露的可能性。因此，对于这一保护商业秘密的好方法，与其他国家一样，我国也通过立法对竞业禁止给予了肯定和保护。

二、关于竞业禁止

（一）竞业禁止的含义

竞业禁止，从字面上理解即禁止雇员从事同业的竞争性行为，即依照法律的规定或当事人的约定，义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。作为保护商业秘密的重要措施，竞业禁止早已被各国以立法形式普遍采用。

（二）我国现行法律对竞业限制的规定

就目前来看，竞业禁止在我国分为法定和约定两种。

1.我国法定竞业禁止的立法例。法定竞业禁止，顾名思义就是主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。我国有关法定竞业禁止的立法散见于各种法律文件中。例如：

第一，《公司法》第一百四十九条第五款规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

第二，《合伙法》第三十条、第七十一条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第三十条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第三，此外还有《商业银行法》第五十二条、《保险法》第一百二十四条等也都对竞业禁止做了规定。从这些法律中可以看出，我国法律文件规定的是有关人员在职时的竞业禁止义务，而没有涉及其离职后的竞业禁止义务。所以，涉及雇员离职后的问题，主要通过约定竞业禁止来解决。

2.我国约定竞业禁止的立法例。约定竞业禁止，是指主体承担竞业禁止的义务源自于双方的约定。这种约定一般是通过双方签订竞业禁止合同表现出来的。目前，我国竞业禁止合同的法律、法规、政策依据主要有：

第一，《劳动法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二，《劳动法》第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第三，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》也规定了竞业限制问题，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一茶农的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制合同自动终止，企业依法合并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。

正是因为法律法规给予了竞业限制强有力的支持，使得签署竞业限制协议的双方严格遵守各自的义务，尤其是离职员工严格履行保护商业秘密的义务可以防止泄露商业秘密情况的发生，从而使得竞业限制成为了保护企业商业秘密的有效途径。

三、企业使用竞业限制应注意的问题

（一）竞业限制与利益平衡

美国法院曾在一系列案件的审理中指出：“寻求供职于其曾受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利”。［3］“竞业禁止合同不得轻易用于侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。”［4］这其中就涉及到择业自由权、人才流动和竞争秩序等一系列权益，具体来说，离职后的竞业限制与劳动者的劳动权、择业自由权相冲突。生存权是人生来最基本的权利，而择业自由和合法竞争，是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式，劳动者有权在法律允许的范围内选择其职业和就业场所。可以说这些都是现代市场经济社会所竭力维护的，这些宪法所赋予的权利并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失。雇员离开原雇主企业，正是行使宪法、劳动法上的劳动权和择业自由权。若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业任职，无疑将减少其再就业的机会，限制了其基本权利。这就决定了法律上必须慎重对待。

但另一方面，与这些权益相对应或者相对立的则是雇主的商业秘密权和竞争利益，雇主的上述权益同样与企业和社会经济的发展息息相关，也就是说并非纯粹的私益。在竞业禁止纠纷中，不管保护哪一方的利益，都必然要限制甚至损害另一方的合法权益。如何取舍？答案就是：利益衡量。即，在具体的纠纷中，法院究竟应支持原告还是被告，都取决于对双方利益的衡量。

如上所述，在实务中，一般认为，如果执行竞业禁止协议，特别是离职后的竞业禁止协议，被牺牲的利益主要是雇员的生存权、择业权以及代表了自由竞争的公共利益。所以，如果被牺牲的利益大于雇主的应保利益，竞业限制协议往往会被认定为无效。在这一点上，各国的法院采取的看法都是相同的。例如我国台湾的判例根据“商业秘密的保护与工作权保障的利益比较，即权衡孰轻孰重或者何者重要之问题”来确认离职后竞业禁止协议的有效性。［5］而英国的法院在处理有关约定竞业限制的案件中，多从公共利益是否受到了损害考虑问题，而不仅仅是雇主和雇员的利益。法院认为任何人均应信守承诺，同时任何人均有为自己或雇主的最佳利益运用自己的知识、经验、技能的权利，即为公共利益。很显然，法院将离职雇员的择业自由与雇主合法利益的平衡视为公共利益。［6］

所以，企业在制定竞业限制条款、与雇员签订竞业限制协议时应注意把握好一个“度”，即在保护自身商业秘密的同时，不得过度侵害雇员的权益，避免因利益的不平衡而导致发生纠纷时法院认定该竞业限制协议无效。

（二）制定竞业限制条款应注意的问题

竞业禁止条款的签订是契约自由的体现，必须建立在双方自愿协商一致的基础上，不可把雇主的意志强加给雇员。为了避免因利益不平衡而导致竞业限制条款无效，在制定竞业限制条款时应注意以下几个方面：

1.存在确应保护的商业秘密是竞业禁止使用的前提。即企业确实拥有商业秘密，并且在竞业禁止条款中明确表明范围。此外，是否属于可保护的重要的商业秘密，应以其能产生的经济价值或竞争价值以及对其所采用的报名措施的程度来判断，不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密来对劳动者进行无限制的禁止。

2.竞业限制的主体范围不能超出合理的范畴。即，竞业限制条款签订的对象不能是企业所有的雇员，而应该是确实或者有条件知悉、掌握企业商业秘密的雇员。一般是研发人员、部门管理人员等。有些国家对这些人员做了立法定义，例如《秘鲁就业促进法》第八十二条规定：“管理部门人员指作为雇主的总代表同其他工人和第三方接触，或代替雇主或与雇主共同管理企业，其行为和负责程度对企业有相应影响的人。”［7］

3.竞业禁止的行业领域、范围应合理。即限制离职雇员从事的职业类别和范围要和本企业的类别以及生意覆盖的范围具有一致性。若范围无限制，无疑是对离职雇员择业自由和劳动权的根本性伤害，是十分不公平的。

4.竞业禁止应有时间限制。这应以该商业秘密能够带来的经济价值、竞争优势所能持续的期限而定。一般而言，国家都会制定一个上限，这取决于该地域的经济发展水平。例如我国劳动法就规定该时间上限为2年。

5.对签署竞业限制协议的离职雇员应给予适当的补偿，而这种补偿构成了其接受约束的对价。离职员工保守原企业的商业秘密，不得从事与原企业有竞争性的工作，劳动权受到了限制，经济利益受到了损害，当然享有受补偿的权利，这是法律公平、公正原则的必然要求，也是利益平衡的体现。所以，我国《劳动法》第二十三条规定了：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”而某些地方性法规还做了更加详细的规定，诸如珠海的《企业技术秘密保护条例》第二十二条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照敬业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业活动的年报酬总额的二分之一。”

此外，雇主还可以与雇员当约定好违约金或者损害赔偿额的计算方法以及免责事项，以促使双方更好的履行法律义务，也有利于日后发生纠纷后更有效的解决。

四、结语

综上所述，本文认为，随着商业秘密的经济价值和竞争优势的日益显现，如何有效的保护商业秘密是各家企业面对的重点问题。由于商业秘密的“秘密性”这一特征以及“一旦丧失即永远丧失”这一公理，对商业秘密真正有效的保护是事前的预防措施，而不是事后的救济。而“竞业禁止”正是一种事前预防的有效措施。竞业限制协议的签订，让雇主和雇员清楚的明白双方在保护企业商业秘密上的义务和责任，事前告知了雇员对其离职后择业的约束，从而使离职雇员提前知晓再就业时应避开与原企业竞争的领域，避免因职务相似而导致原企业商业秘密不可避免的泄露。同时，竞业限制协议的制定也应注意在竞业禁止的范围、期限等方面的度的把握，还要有对离职雇员的合理补偿，弥补其因履行竞业禁止所付出的代价，从而达到利益的平衡。只有这样，雇主在雇员入职时或在职特定时期与其签订的竞业禁止合同才能成为企业保护商业秘密、避免因雇员离职而泄露商业秘密的最有效的预防办法。

参考文献

[1]单海玲.离职雇员的商业秘密管制——竞业禁止与保密义务[J].知识产权，2007（4）：34.

[2]郑成思.反不正当竞争与知识产权[J].法学,1997(5):58.

[3]ILGIndustries,Inc.v.Scott,49Ill.2d88,93-94,273N.E.2d393,396(1971).

[4]Bendingerv.MarshalltownTrowellCompany,994S.W.2d468(S.Ct.ofArkansas)(July15,1999).

[5]徐香玲.营业秘密的保护[M].台北：三民书局，1993.140.

[6]张玉瑞.商业秘密法学[M].北京：中国法制出版社，1999.275.

[7]秘鲁就业促进法.外国劳动和社会保障法选[M].北京：中国劳动出版社，1999.2066.

作者简介：郭雅冰（1988-），女，江西上饶人，华东政法大学2010级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权。