略论美国商业仲裁的当代实践

王春芳

【摘要】文章在对美国商业仲裁的现实样态进行分析的基础上，进一步阐明了替代性纠纷解决方式的蓬勃发展、各种“薄切片”式的纠纷解决模式的出现对美国商业仲裁实践形成的困境与挑战，最后将仲裁置于冲突管理的阵列中，提出仲裁核心价值的选择、客户和律师的角色、替代性程序模板的选择等走出商业仲裁困境的多维路径。

【关键词】美国商业仲裁困境未来选择

美国商业仲裁的现实样态

早在二十世纪，支持以合同方式约定未来纠纷交由仲裁裁决的联邦规约就已预示着美国仲裁新时代的到来，律师们通过避免“附带法庭审判的气氛的不必要论争”的手段声援仲裁。然而，二十一世纪初，人们却普遍认为美国的商业仲裁条款类似民事诉讼的“司法化”，正式、昂贵、费时。

商业仲裁实践的变化。自从仲裁程序接管了历史上曾经由诉讼保留的案件领域，仲裁的性质便发生了变化。为了更有效地解决范围广泛的商业纠纷，包括许多大型的、复杂的案件，仲裁程序往往变得更冗长，更详细。一是听审前的发现。仲裁听审，现在往往在大量的发现，包括证言的发现之后进行。因为发现程序历来都占去大部分与诉讼有关的费用，仲裁发现的进路尤其值得注意。虽然许多仲裁员以及一些仲裁规则的目的是把住过度发现的底线，然而不寻常的是律师们同意适用类似于审判的发现程序，甚至在某种程度上使用标准的民事诉讼规则。随着听审前的密集发现，审判实践被热心律师所奉行的道德规则增强了。对于习惯于全面发现的律师，如果不这样做似乎无异于招致渎职索赔。

二是听审阶段。在听审阶段，“给案情等作出摘要”在大型或复杂的案件中是一个首要关注的问题。由三人组成的仲裁庭要找到双方都能接受的日期加剧了听审的困难，这种情形通常出现在国际商事仲裁中。各方当事人很乐意利用这样的现实并希望在延迟中受益。就像在诉讼中那样，具备雄厚经济实力的被告就可能基于战术的理由寻求拖延的机会；足智多谋的律师善于巧言令色地以貌似合理的理由拖延时间。

三是审后程序。“司法化”的仲裁在聆讯后阶段也能够观察到。裁决的终局性是仲裁的一个恒久的真理。根据《美国联邦仲裁法》、《修订后的联邦仲裁法》的规定，仲裁裁决的司法审查被严格限制在基本程序的瑕疵上，如只能基于通过“贿赂，欺诈或不正当的手段”获得的仲裁裁决、“仲裁员明显的偏袒或腐败”，存有偏见的仲裁员出现类似于“未听取事实和相关证据”的不当行为对超出仲裁员权限范围的事项作出裁决，或由于未对主体事项作出终局和确定裁决从而仲裁裁决不能完全履行等这些有限的理由进行审查。长期以来，仲裁裁决一直被视为比法院的判决更加“至坚而不可摧”。

相关制定法的改革。2000年公布的《修订后的联邦仲裁法》，其前身是三十五个州的仲裁法规的模板，它纳入了许多新的元素，以体现仲裁的“合法化”。这些措施包括建立司法和仲裁的权威，裁定临时救济；授权法院在适当情况下可以强化仲裁听审；明确规定仲裁员的披露义务；授予仲裁员概括处置权；设定听审通知的必要条件；允许各方当事人聘请律师授权仲裁员签发传票，录取证言，以及仲裁员的监督发现；允许多种仲裁救济方法，包括法律、法规授权的惩罚性赔偿和律师费。同时，民事侵权改革和其他方面的发展导致的诉讼收缩已迫使为时已久的诉讼当事人进入美国或国际仲裁实践。

美国商业仲裁面临的困境

仲裁的出现和其日益增长的诉讼相似性，对仲裁在冲突管理中的作用产生了许多影响，同时也使得人们对日益诉讼化的仲裁进程感到失望和沮丧。

“拥抱替代性纠纷解决方式”对仲裁形成挑战。在美国、英国和其他普通法适用地区，企业以及法院、机构和社区在朝着调解和其他不具约束力的第三方干预冲突的方法变革的趋势中都扮演着重要角色。调解、早期中立评价、争端审查委员会以及谈判解决冲突的其他战略，已成为法院和行政程序接受的功能。

马尔科姆·格拉德威尔探讨的“薄切片（thin-slicing）”模式给我们提供了新的思路，它是指一种人类潜意识的能力确定的情况下的模式，并基于非常快速或短暂的“切片经历”作出反应。他的观点是，以选择性的关键数据为基础，通过开发一种相对快速的判断能力，可避免相当多的、不必要的努力。

调解的各种潜在效益和功能已日益为诉讼律师或争议解决部门熟悉和了解。而且，无论是商业和个人利益、法律上或事实上发现的争议，以及在某些情况下的关系考虑等都可以纳入调解的讨论范围。更多的创意、纠纷的彻底解决和相对较小的风险使得调解许下了缩短周期和减少费用的美好愿景，这是一个现实的承诺。总之，在冲突解决中调解是最流行和最成功的“薄切片”模式。

人们普遍认为调解更有利于成本的节约和解决速度的提高，以及普遍满意度的提升。它通常要显著低于对案情进行事实裁定的费用，还可有助于减少或放弃大量的信息交换和发现程序。当事人的隐私和保密也往往能得到更充分的保护，风险通常也会显著降低。尽管在仲裁中，当事人可能有第三方的实质性专门知识的优势，然而私人调解却非常有可能以双方都满意的方式解决纠纷，并拥有一个更广泛的潜在结果，正如上文所指出的各种可能性。

几年前，“冲突预防和解决国际研究所”为企业当事人发布了一套指南，指定仲裁为推荐的三个步骤的商业纠纷解决方法的最后一步，即：谈判、调解、具有约束力的仲裁。这三个步骤组成一套完整的纠纷解决程序。这样的争端解决“过滤系统”承认最初依靠的方法其逻辑往往是不太正式的，但更灵活高效，并且费用低于昂贵的约束力的裁决，如果所有方法都失败了，就只有转向作为最后一个步骤的仲裁。类似的多步骤解决争端的规定现已普遍存在于商业合同和相关的法院判决中。

其他“薄切片”程序对仲裁的冲击。目前挑战仲裁的商业市场份额并不仅仅是调解这种非约束性的干预策略。例如，全球建筑行业已取得了相当丰富的其他形式的“薄切片”的经验，主要是在冲突的早期由专家作出不具约束力的决策。这些其他程序包括争端审查委员会，和“法定裁决”。

逆流而上：系统冲突管理方法的变迁。调解和其他替代性纠纷解决方式机制的成长经历鼓励了许多有思想的人改变了他们的冲突解决方法。作为一项战略这可能会导致对协商或更加系统的冲突管理方法更大的依赖。尽管只有相对较少的公司积极制定具体的商业纠纷管理政策和程序，但是这一切可能正在逐步改变。皇后玛丽学院的调查表明对企业争端解决政策进行管治的重要性正日益受到重视。

美国商业仲裁实践的未来选择

仲裁的“诉讼化”演变、调解和其他“薄切片”纠纷解决方法的日益普及，以及由于个人消费者和员工的标准化合约中具有约束力的仲裁的使用造成了人们对公平的担忧，这些促成了目前对仲裁的不满并对仲裁的未来提出质疑。为解决当前问题，促进商业仲裁满意度的提高，可从以下几个维度进行路径选择。

作为仲裁的核心价值的选择。随着公司、交易和纠纷的不同，当事人的业务目标和需求也各不相同，没有哪种仲裁的形式总是合适的。出于这个原因，仲裁的核心和主要的价值不是速度、经济、隐私权或中立的专业知识，而是用户利用对关键过程的选择满足他们的特殊需求的能力。

将仲裁与诉讼区别开的就是“选择”。如果当事人真正希望加快程序进程，将速度和经济视为首要追求的目标，那么组织和实施“精益计划”，以牺牲各种各样的程序附属项目为代价实现这些目标是可能的。快速仲裁，还可以被用于在最终裁决的需要和维持一个持续的商业关系之间取得平衡。

客户和律师的角色。企业客户，在主管律师的指导下，可以确定如何处于最好的位置，以及何时将仲裁引入商业纠纷的解决和采用什么样的仲裁程序。如果企业当事人真正希望仲裁是一个迅速和有效的程序，他们必须承担过程控制的责任。换句话说，被代理人，而不是代理人，必须像被代理人那样行为。理想的情况是，其不仅在缔结合同时作出选择，而且在仲裁中具体考虑各种冲突管理方略。

为了“负责”和对商业仲裁作出有效选择，第一步就应找出冲突解决机制所要达成的目标和优先事项。这些目标可能有：灵活性、低成本或成本效益、“公平”和“正义”、法律的正当程序、结果的可预测性和一致性、最终和有约束力的决定等。可以说，经确定的目标和优先事项是程序选择的试金石。

替代性程序模板的选择。有效行使选择并对当事人目标进行程序匹配的最大障碍之一是在首要的仲裁服务提供者公布的程序中缺乏有关替代性的程序模板。虽然美国已经付出了很大的努力发展标准仲裁条款、仲裁员的培训和其他质量控制措施，但没有一个单一的供应者对有关目标提供直接的指导。一些较大的程序提供者也倾向于创立一套单一的通用的商业程序。

余论

由于法院和当事人将仲裁推到首要的裁决角色，在美国，仲裁越来越多地呈现出诉讼的特征。尽管这种演变是可以理解的，但它已然使得许多仲裁用户在程序的速度和经济等常规属性上无法获得满足从而遭遇了诸多挫折。随着调解和其他新兴的“薄切片”式的方法日益受到重视，更加凸显了仲裁在这些方面的不足，并造成了将仲裁作为纠纷解决的最终步骤的必要性。

（作者为六盘水师范学院政法系副研究员）