我国未成年人刑事和解制度初探

【摘要】近年来，在恢复性司法流行的背景下，未成年人刑事和解制度已被西方各主要国家纳入刑事纠纷解决机制中，我国对此制度也投入极大关注。《刑事诉讼法修正案》中设专章规定刑事和解制度与未成年人刑事案件程序制度，但二者独立成章未能完美结合，及时建立与完善我国未成年人犯罪和解制度十分必要。本文通过对国外先进的未成年人非刑罚处置制度，探讨未成年人刑事和解制度在我国适用的现状及缺陷，并进一步提出需要解决的未成年人刑事和解制度中具体程序设计、理论实务问题及建议。

【关键词】未成年人犯罪刑事和解非刑罚处置措施

未成年人刑事犯罪处理不仅是法律问题更是复杂的社会问题。目前，世界上大多数现代国家对未成年人都奉行“教育挽救为主，惩罚报复为辅”的形势政策，刑事和解制度起源于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践，现已在美、英、德等许多国家流行[1]。而近年来，刑事和解也在中国渐渐兴起，如2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《刑事诉讼法修正案草案》第108条对公诉案件的刑事和解制度的引入。如何最大程度地保护未成年人利益的刑法理念和刑事政策出发，尽快构建一套较为系统、完善的未成年人刑事和解制度体系应该纳入议事日程。

一、刑事和解概念与价值

所谓刑事和解（victim-offender Reconciliation），是指在刑事诉讼程序运行过程中，在加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式[2]。因为刑事和解制度与我国针对未成年犯罪人的“教育、感化、挽救”方针十分契合，在青少年犯罪治理领域，刑事和解制度的价值魅力得到了更加充分地体现。鉴于刑事和解机制在西方国家的成功实践及其对促进社会和谐的重大意义，在我国建立健全刑事和解制度具有必要性。

二、刑事和解制度模式

对任何刑事和解模式的探索和选择，均应有助于刑事和解价值的充分实现。以和解的达成方式以及刑事和解参与主体之间的相互关系作为分类标准，我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解、司法机关主持和解、人民调解、联合调解等四种模式。

根据未成年人刑事和解程序中司法权力的组织形态特点，分为专门模式与混合模式。根据未成年人刑事和解程序的功能特点，可划分为教化模式与补偿模式。以程序结构为一端以程序功能为另一端，未成年人刑事和解可以有四种理论模式:专门-补偿模式;专门-教化模式;混合-补偿模式;混合-教化模式[3]。现实选择中以专门-教化模式及混合-补偿模式为佳。

三、刑事和解制度在我国未成年案件中适用现状及缺陷

（一）刑事和解制度在我国未成年案件中适用现状

我国部分省市开始探索刑事和解适用于犯罪尤其未成年犯罪的可能性。例如上海市检察机关在全市未成年人刑事案件中，也开始逐步推广刑事和解，并建立了刑事和解限制公开制度。湖南省人民检察院于2006年11月21日出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件规定(试行)》，在全省范围内推行刑事和解制度[4]。此外，在广东、浙江、重庆等地也存在类似的做法。从目前司法实践来看，刑事和解的推行取得了较好的社会效果。例自2002年1月以来，上海市杨浦区逐步在侦查、审查起诉和审判阶段建立起轻微刑事案件人民调解工作机制，迄今为止共调解了1，094件，只有70件没有调解成功，成功后反悔的仅4件[5]。

总之，对轻微的未成年人案件适用刑事和解机制正在如火如荼地进行，且收到了比较良好的社会效益。

（二）刑事和解制度理论上及司法实践中的缺陷

作为非刑罚处置措施的创新模式，未成年人刑事和解制度在取得以上积极效果的同时也显露出了许多制度上的弊端：

1.未成年人刑事和解制度欠缺法律依据。罪刑法定原则是我国刑事法律的基本原则之一，依我国现行法律规定，不但非刑罚处置措施形同虚设连退一步的非监禁刑的种类也十分有限。道歉、参加公益劳动、进行社区服务等措施等手段在西方各国已经被独立出来成为非监禁刑的种类，而我国的立法对此没有突破，无论在立法规定上还是实际适用上都非常有限[6]。未成年刑事和解适用这些非监禁刑没有法律依据，且没有明确和解后作为法定处理情节的规定，与罪行法定原则相违背。

我国《刑事诉讼法》第142、172条分别规定了微罪酌定不起诉和自诉案件和解制度。《刑事诉讼法修正案》第108条也对当事人和解的诉讼程序进行了专门规定。以上程序法的规定对刑事和解制度的发展起到了推动作用，但短短三条法条存在着规定过于笼统、概念界定模糊、实施机关不明、适用范围狭窄、和解程序缺乏等不足，显然无法清晰地指导司法实践，也难以更好地促进刑事和解制度在中国的发展[7]。

2.和解制度缺乏体系，各项制度衔接不当。针对不同性质的犯罪情况及处于不同的办案阶段，模式的适用和衔接都是值得研究的，然而就现有法律法规来看以上分类和适用却非常不明晰，如上海市2006年5月12日各部委联合颁布的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》明确规定将人民调解模式引入轻伤害案件的处理中，但是对于危害不大的侵犯财产类案件对于其他形式的和解措施却没无规定。刑诉修正案中明确指出公安、检查、法院应听取和解当事人和相关人员意见主持制作和解协议，但对于相关人员的介入与方式，各地未能形成值得推广且较为完善的体系。

3.监督制约规范缺乏，容易滋生司法腐败。刑事和解一般给一些轻微刑事案件的定罪量刑以灵活处理的空间。这势必赋予司法人员更大的自由裁量权，而目前司法实践中又因缺乏相关的制约规范，不能有效地监督这种权力，这种技术层面的疏漏为司法机关增加了“寻租”型的腐败机会，使得公众所期待的“同案同判”落空，从而降低对司法公正的认同。

4.司法操作不规范，和解程序演变为赔偿程序。制约规范的缺失还有另一缺陷，如前文所述和解存在多种模式，之所以否定专门-补偿模式即因实践中缺乏明确具体规则的制约，导致某些不负责任的司法人员走向另一极端，只依赔偿数额这一看似客观的标准，决定是否适用刑事和解，而不考虑加害人的其他悔罪表现，如赔偿动机、为赔偿所作的努力等。这样虽可以逃离自由裁量的风险，却没能体现出和解制度应有的解决刑事纠纷的正义性与严肃性。

四、拟解决的关键问题及建议

根据以上分析在未成年刑事和解制度中拟解决的关键问题即具体程序设计问题，如何体系化规范化地解决未成年人刑事和解制度中存在的理论及实务问题将是刑事司法界主要方向。以下便是笔者对现有制度中程序设计的关键问题的梳理及解决建议。

（一）适用案件范围

就适用犯罪的主体看。对于未成年人过失犯、初犯、偶犯，犯罪手段、犯罪后果不严重，社会危害性不大的适用刑事和解不存在争议。然而累犯，未成年人犯重罪是否可以适用刑事和解存在较大争议。各国对刑事和解适用范围有所不同:美国刑事和解适用对象最初为少年犯进而扩大成年犯，适用案件范围则从轻微人身伤害、偷窃等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人等严重暴力犯罪。[8]《德国刑法典》第46条a规定刑事和解适用范围仅限于可能科处的刑罚不超过1年以上自由刑或360单位日罚金之附加刑的[9]。后适用案件的范围从轻微刑事案件扩展到严重刑事犯罪，对象也扩大到成年犯及其受害人。我国实践中，对于刑事和解适用也有着不同见解，刑诉修正案颁布前北京东城法院限于宣告刑为五年以下有期徒刑、拘役、管制单处罚金的轻微刑事案件。而广东东莞两级法院则对死刑案件也可适用刑事和解。

用罪行轻重判断是否适用和解制度，一方面对于轻微刑事案件的和解措施符合刑法谦抑原则[10]，另一方面对累犯、再犯、主观恶性较深的案件的处理是刑罚社会保障效力与人权保障效力的平衡。但笔者认为基于未成年犯的特性就我国司法实践情况而言，未成年犯罪领域初犯与累犯、重罪与轻罪的区分并不具有足够的参考价值。通过对上海市少管所走访得知犯重罪的未成年犯往往为激情犯罪，主观恶性不大，而轻罪犯却可能是惯犯。在成长的关键时期折翼，脱离社会多年后往往难以适应重返社会的生活，这也是许多失足少年重新犯罪的一个重要原因。且不论修正案中普遍适用的标准是否过窄，这种不区分成年犯、未成年犯刑事和解的适用范围，针对累犯、重犯一刀切不适用和解制度的规定是不合理的。

（二）刑事和解的前提——犯罪人有罪答辩

有罪答辩即未成年加害人承认自己的犯罪行为，它一方面是认定犯罪事实的有力证据;另一方面意味着未成年加害人认识到自己的行为给被害人带来的危害，因此是其具结悔过、赔礼道歉和赔偿经济损失的事实基础。如果未成年加害人对其是否构罪都有异议，刑事和解丧失了进行的基础。正如美国恢复司法中心的MarkUmbreit和明尼苏达大学的Peacemaking所描述的，“(在刑事和解中)有罪与否的问题不在调解之列。”反过来说，如果未成年加害人否认有罪，则被害人从情感上也不可能自愿进行和解[11]。

西方各国刑事和解实践的通常做法是将犯罪人的有罪答辩作为适用和解的先决条件，分析我国司法实践及现有法规政策我国还是应将有罪答辩作为刑事和解的前置条件，然而是否有必要强行加入这一前提理论上还有探讨的空间。

(三)适用的诉讼阶段

纵然刑诉修正案中公检法三机关均有制作和解书的权利，但据上文分析，将有罪答辩视为刑事和解的前置调解，必须是在事实清楚的条件下，侦查阶段处于对事实尚未查证的调查阶段，在此阶段进行调解可能会导致和稀泥的现象发生。因此笔者同意刑事和解应该在审查起诉及审判阶段适用。

(四)调停人资格

在我国法官、检察官是否可以充当调停人，理论上存在争议。笔者认为，首先，作为刑事和解的调停人必须保持中立。其次，检察官、法官在刑事和解中是终局性的监督者、确认者，如直接作为调停人主持刑事和解，身份发生重叠，实际是既当运动员又当裁判员，所谓的监督也就无从谈起难以保证公正。最终的调停者选拔及培训的制度还有必要进行完善，可参考新西兰的家庭群议会制度[12]或法国的转处机制[13]。

(五)和解协议及事后处理

刑事和解协议应经司法机关确认后生效。一般情况下司法机关必须在未成年加害人履和解协议确定的赔偿义务后才能对其作出有利处置。在审查起诉阶段，检察院对于和解后被害人主动要求不追究加害人刑事责任的，可做出相对不起诉的决定。若决定要继续追究未成年加害人的刑事责任的，应将案件起诉至法院，但在起诉书中建议因刑事和解而对被告人从轻或减轻处罚。鉴于目前我国不起诉案件的范围很窄，因此，应该在立法上适当扩大相对不起诉的范围同时明确最高减刑的幅度，从而维护司法权威，减少地区失衡防止滋生腐败。

(六)配套制度的建立

刑事和解制度作为非刑罚处置措施中的一种创新模式因为少年司法制度中其本身就是与其他教化模式相辅相成的，实践中已有的定期回访和帮教制度、设立污点限制公开制度、社区化制度都为刑事和解制度的顺利实施起到了推动作用，实践中的这些制度都是零星地为各地区试点缺少综合性体系化的运作模式。配套制度的完善对于刑事和解制度的顺利运行起着至关重要的作用，笔者认为应综合各地推行效果不错且符合刑事和解制度价值的制度加以推广使用。正义女神一手持天平一手持利剑，在天平失衡时可以采取暴力以保障正义。刑事和解制度的配套措施一如这把利剑，为和解制度保驾护航。

未成年人刑事和解制度的建立和完善为我国解决未成年人犯罪问题提供了极好的平台，对于该项制度虽然实践中已有丰富多样的尝试，《刑事诉讼法修正案》亦提及刑事和解制度的建立，但无论是理论构架、程序设计或是实务操作都存在诸多不足，由于笔者水平有限对于相关制度的探讨仍未能深入，本文对于该项制度的研究是希望可以抛砖引玉，以期引起学者的广泛讨论促进该制度的发展与完善。

参考文献

[1]樊玉见，姜岩.未成年人犯罪刑事和解制度的构建[J].学理论，2010（27）：168.

[2]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001(1):152-154.

[3]苏镜祥，马静华.未成年人刑事和解——寄语中国实践的考察和分析[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2009(3):118.

[4]诺敏.未成年人犯罪刑事和解制度研究[D].内蒙古大学硕士生论文，2011.3.

[5]林世钰.刑事和解，面临三个怎么办[J].检察日报，2007(5).

[6]白垒宁.论我国刑事和解制度的构建[D].燕山大学硕士生论文，2010.5.

[7]田小丰.我国刑事和解制度构建之我见——兼评我国《刑事诉讼法修正案(草案)》第五编第二章[J].福建论坛（社科教育版）2011(11)，49.

[8]马静华，罗宁.西方刑事和解制度考略[J].福建公安高等专科学校学报2006(1)，68-69.

[9]Detlev Frehsee Restitution and Offender．Victim Arrangement in German Criminal Law：Developmentand Theoretical Implications，BUFFALO CRIMINAL LAW REVIEW.1995，(3):235.

[10]刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。参见张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995(4).

[11]向朝阳；马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003(6).

[12]家庭群体会议为加害人和被害人提供一个面对面商谈的机会，通过他们的共同商谈来决定如何修复被害人遭受的损害，如何帮助加害人回到正轨，从而恢复社区原有的平衡.

[13]由司法机关将案件交由社会性质的纠纷调解中介机构处理，而不再通过刑事诉讼程序解决当事人冲突。参见汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证[J].人民检察，2004(10)，9.

基金项目：本文为华东政法大学上海大学生创新活动专项资金资助项目（2011003）“新型未成年人非刑罚处置措施研究”的阶段性成果之一。

作者简介：郭欣（1991-），女，四川宜宾人，华东政法大学2009级法律学院民商法专业本科生。