上市公司社会责任董事制度构建探讨

严鸿雁

【摘要】 在公司行为由经营者控制的情况下，从改造公司董事制度入手，推行上市公司社会责任的实施具有必要性。董事的多元化是现代公司实践和立法的趋势，在上市公司中建立专门负责社会责任履行事务的社会责任董事制度具有可行性。上市公司中的社会责任董事类似于独立董事，但应在职责、选任等方面对其进行不同于独立董事的制度设计。

【关键词】 上市公司； 社会责任； 董事

我国《公司法》在2005年修订后在第五条明确规定了公司社会责任制度，期望通过宣示公司社会责任，解决我国市场经济中存在的信用缺失以及企业唯利是图而生产假冒伪劣产品、污染环境、侵犯职工利益等现象。然而，由于《公司法》并没有规定公司社会责任制度实施的具体措施，理论上学者所倡导的共同治理等社会责任实施机制由于缺乏可操作性也难以付诸实践，这导致我国公司履行社会责任的状况在近年来并没有得到实质改观。但上市公司由于实力强大其经营行为影响到社会生活的方方面面，其社会责任的实施得到全社会的关注。如何改善上市公司履行社会责任的状况？笔者认为，在上市公司治理两权分离的状况下，公司的行为是由董事等经营者控制的，因此在上市公司中尝试引入社会责任董事制度，以督促上市公司承担社会责任，具有一定的必要性与可行性。

一、上市公司社会责任实施制度的现状及理论探讨困境

（一）上市公司社会责任实施制度的现状

公司社会责任是随着跨国公司的扩张而进入到我国的，公司社会责任专家、佐治亚大学教授卡罗尔认为，公司社会责任是社会在一定时期对公司提出的经济、法律、道德和慈善期望。学界一般认为，公司社会责任的提出是对公司在经营中唯利是图的反思，学者鲍恩认为，公司社会责任是指企业按照我们社会的目标和价值观的要求，向有关政府靠拢，作出相应的决策，采取理想的具体行动的义务。在我国《公司法》以立法规定了公司社会责任条款之后，鉴于这是一个原则性条文，缺乏具体的实施制度，为了落实《公司法》的要求，深圳证券交易所在2006年9月制定并发布《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》，上海证券交易所在2008年5月14日发布了《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》，以督促上市公司承担公司社会责任。但以上规范并未解决公司社会责任缺乏实施机制的问题：其一，以上规范均是指导性、倡导性规定，难以真正约束上市公司的行为；其二，上述规范效力层次低，难以对上市公司经营产生实质性影响；其三，以上规范本身也未建立起公司社会责任实施的科学机制。比如《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》建议上市公司将社会责任报告对外披露，在舆论的强大压力下，近年来我国许多上市公司也确实在积极发布社会责任报告，在2008年以后甚至出现“井喷”，使社会责任运动表面上达到了前所未有的繁荣。但社会责任报告几乎都成了上市公司的宣传手段而不是自我约束的措施，比如伊利、蒙牛也发布了社会责任报告，伊利集团发布的中国食品行业首份《企业公民报告》标榜长期以来，伊利集团始终坚持“社会价值高于商业利润，安全与健康大于物质财富”的价值理念，但质检总局在液态奶三聚氰胺专项检查中，蒙牛、伊利的液态奶也被检测出含有三聚氰胺。有关机构对我国公司社会责任报告“从治理与战略、管理、绩效陈述、可获得性和审计四个方面着手，对样本报告的质量进行评估后结果显示，四个指标的得分都不到满分的50%，质量差强人意。”

由于公司社会责任实施制度的缺失，导致我国公司尤其是上市公司在经营中损害利益相关者利益的事件近来频频发生，如紫金矿业污染环境事件、双汇食品安全事件等等，这些事件暴露出了上市公司在履行社会责任中存在的种种问题，也反映出我国公司总体上社会责任的缺失，公司社会责任制度至今仍是一种未真实落实的“纸上的法”。在实践中，不少公司认为履行社会责任会增加其营业成本，降低盈利能力，从而不愿履行社会责任，缺乏主动承担社会责任的动力。一些公司甚至将履行社会责任作为掩饰不法行为的手段，比如三鹿集团就曾在“非典”、汶川地震等事件中积极捐资，以热心社会责任自居，但毒奶粉事件还是使三鹿集团臭名远扬，这不得不促使我们反思现有的公司社会责任实施制度。

（二）上市公司社会责任实施制度理论探讨的困境

虽然我国立法未建立有效的公司社会责任实施制度，但学界却不乏对公司社会责任实施制度的讨论，并提出了共同治理制度、董事社会责任义务制度等，遗憾的是，这些主张均不具有可操作性。学者认为，“为了强化公司社会责任，董事仅仅对公司利益、股东利益负责的传统立法应作必要调整。公司董事不仅仅是股东的代理人、受托人，而且是非股东利害关系人的代理人、受托人。”一般认为企业社会责任为企业在谋求股东利益最大化之外所负有的维护和增进社会利益的法律和道德义务。在企业运行过程中，消费者、合作商、社区、债权人等是决策和行为所影响的群体，他们作为社会利益的享有者，应当是企业社会责任的相对方。因此随着公司社会责任理论的传播，越来越多的人认为，董事不应只对股东负责，还应该或者可以考虑非股东利害关系人的利益，董事在经营决策中应主动考虑并维护非股东利益相关者利益。但是利害关系人是一个宽泛的概念，要求董事对股东、消费者、债权人、公司员工、社区居民等诸多主体一体负责，董事以什么标准来处理他们之间的利益关系和利益冲突？由于社会责任概念本身的模糊，最可能出现的结果就是要求董事对所有人都负责，其实将导致董事对谁都不用负责。

还有一些学者提出了利益相关者共同治理模式，认为公司股东、职工、债权人等都对公司作了投资，股东对公司进行了物质资本投入，对职工进行了人力资本投入，债权人、供应商也进行了风险投入，因此公司治理的参与主体应该大大扩展，公司的债权人、供应商、员工甚至社区等利益相关者都应该分享公司治理一系列权力的分配与控制。前国际经济学会主席青木昌彦认为，公司治理结构是在公司组织领域控制利益相关者（投资者、工人和经理）相机行动决策的自我实施规则（包括正式和非正式规则）。公司组域（联结组织和金融交易两者的相关域）由三类策略互动的参与人组成（也许还有其他的参与人，视情况而定）：提供资金的投资者，投资组织专用性资产的工人和在无法签约事态下被授权使用金融和人力资本的经理。……公司治理是治理参与人策略互动的自我实施机制。利益相关者共同治理模式在近来备受推崇，但除了职工董事、职工监事制度在各国得到了实践外，其他利益相关者参与治理的共同治理模式似乎都难以实施：如果不同的利益相关者代表都进入董事会，董事会必将效率全无，各种不同的利益相关者代表有不同甚至冲突的利益需求，比如公司消费者代表要求公司降低产品售价会遭到股东代表的反对，而社区居民代表要求公司投资环保又会遭到急于收回贷款的债权人代表的反对，董事会如何取得一致意见将成为一个难题，这是无法适应瞬息万变的市场环境的。

二、上市公司社会责任实施制度的改进路径——引入社会责任董事制度的必要性

至今我国并未建立促进公司履行社会责任的有效措施，也未形成如何建立公司履行社会责任有效措施的共识。但有一点可以肯定的是，虽然公司社会责任的承担者是公司本身，但公司是通过公司机关实现其权利能力和行为能力的，由担任公司机关的自然人代表公司进行对外活动，而且在现代上市公司，出现了典型的两权分离，由于所有权与经营管理权的分离，公司的董事在事实上控制了公司，因此公司社会责任的实施最终有赖于公司董事，“企业不履行社会责任从根本上说就是企业经营者未尽其职责所致。既然企业有履行社会责任的义务，那么企业经营者作为公司的大脑就应该履行该义务。”因此，公司社会责任的实施还需从改造公司董事入手。但如上述分析，作为公司经营者的董事无法肩负同时对多个主体负责的职责，目前的共同治理模式又只有职工董事得以实践，职工董事又无法代表其他利益主体的利益，因此目前唯一可行的就是建立专门负责社会责任履行事务的社会责任董事制度。

鉴于上市公司自身和内部董事缺乏主动履行社会责任的积极性，我国也在上市公司中引入了独立董事，其初衷就是监督制约公司内部经营管理人员，维护中小股东利益和利益相关者利益，促进公司经营合法并符合社会利益。但实践中的情况是，我国上市公司独立董事由股东大会提名、董事会确定，而在股东大会虚化的情况下，董事会、股东大会又是由内部人、大股东控制的，独立董事难以真正独立，受制于内部人、大股东的影响和控制。而内部人、大股东控制公司的目的就是最大化追求自我经济利益，独立董事也势必受其影响将公司的各种社会责任压制在盈利动机之下。由于独立董事预先设想的功能落空，以社会董事来弥补独立董事的制度缺憾就是必然的了，关键的问题是要科学设计社会责任董事制度，使其不再重蹈覆辙。

三、上市公司中构建社会责任董事制度的可行性

公司社会责任的实施，关键环节在于公司董事，而在上市公司中通过社会责任董事制度促进上市公司社会责任的实施，应是一个可行的路径：

（一）董事多元化是现代公司实践和立法的趋势

“董事多元化是指改变董事会由单纯的股东组成的状况。通过对各国法律董事资格的考察发现，除荷兰和法国要求董事必须由股东担任外，其他多数国家均未要求董事必须由股东担任，公司对董事资格有决定的自主权。”公司董事多元化，顺应了现代社会公司成长环境趋于复杂的现实。现代公司如果要想获得成功，不能只追求利润而不顾社会伦理，否则公司的经营活动会为社会所不容，安达信倒闭、世通公司财务丑闻案说明，违反法律法规、伦理准则，无视社会责任，不仅损害了诚实经营者和广大消费者的权益，公司本身也失去了公众的信任。据美国投资者责任研究中心调查研究：1997年，董事会研究涉及的标准普尔1 500家样本公司中，496名董事成员中，有87名法律专家，71名咨询专家，31名金融和投资银行专家。执行董事往往无法同时顾及多个目标，而社会责任董事则可以纠正这个偏差，在公司经营中融入社会责任元素。

（二）上市公司独立董事制度为社会责任董事的引入奠定了基础

中国证券监督管理委员会在2001年发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知，规定上市公司应当建立独立董事制度，上市公司独立董事是不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事；独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见。社会责任董事与独立董事一样，都属于上市公司的非执行董事，与公司没有影响其进行客观判断的利益关系，独立的履行其职责。目前在上市公司实践中独立董事制度虽然效果不佳，但独立董事制度使董事会中可以引入外部董事的运作经验，可以为社会责任董事的推行奠定基础。

四、上市公司构建社会责任董事制度的方案设计

上市公司构建社会责任董事，其功能的发挥主要在于要设计一套具有可操作性的制度。社会责任董事与独立董事既相类似，但又存在本质不同，其制度设计主要包括：

（一）上市公司社会责任董事性质与职责的设计

上市公司社会责任董事与独立董事一样，应是独立于公司经营层，与公司没有影响其独立客观公正判断的各种关系，并对公司经营管理层进行监督的外部非执行董事，独立性与非执行董事是社会责任董事的根本属性。但上市公司社会责任董事的职责与独立董事不同，我国引进独立董事的初衷是监督公司内部人和大股东，弥补公司监事会职能虚设的缺陷，而社会责任董事是保障上市公司在追求经济效益、实现股东利益的同时，积极保护利益相关者利益，促进公司本身与全社会的协调、和谐发展。社会责任董事的职能远比独立董事要广泛。

（二）上市公司社会责任董事的选任规则设计

担任上市公司社会责任董事要具备的资格是：根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任公司董事的资格；具有独立性；具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有法律、环境保护、消费者权益维护或者其他履行社会责任董事职责所必需的工作经验；上市公司章程规定的其他条件。独立董事候选人由董事会、监事会、公司股东提出，由股东大会选举决定，这种机制导致了独立董事在实践中难以独立，我们应吸取其教训。但上市公司社会责任董事的候选人应由谁提出？社会责任中的环境利益、消费者利益等并无具体的组织和人员可以代表，笔者认为可以由在民政部登记的民间团体、协会推荐社会责任董事，如消费者协会、绿色组织协会等。这些协会本身关注社会责任理念的宣传和普及，有熟悉相关领域的人员和经验，其设立宗旨也是维护相关利益群体的利益，与社会责任董事的职责有密切关系，其可以推荐协会中的人员或公益人士在上市公司中担任社会责任董事。

（三）上市公司社会责任董事履行职责的方式设计

中国证券监督管理委员会2002年发布的《上市公司治理准则》第五十二条规定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。上市公司可以由社会责任董事组成社会责任委员会，以委员会的形式参与上市公司的董事会决策，制定并监督执行上市公司的社会责任策略。社会责任董事负责起草制订公司的社会责任制度以及社会责任评价标准，定期检查和评价公司社会责任制度的执行情况和存在问题，参与董事会的决策，监督上市公司在经营中履行社会责任，并在每年度起草公司的社会责任报告。

社会责任委员会可以下设环境保护委员会、公益捐赠委员会等，具体负责公司履行环境责任、慈善责任等社会责任。对于公司社会责任的法律责任如遵守环境保护法、劳动合同法强行性规定的责任，社会责任董事可以以监督、检查等方式督促上市公司履行；对于公司社会责任中的道德责任，可以采取引导、激励等方式促进公司自愿履行。以公益捐赠委员会为例，公益捐赠委员会中的社会责任董事可以根据公司的经营行业性质、核心消费者群体、公司的捐赠能力等因素，确定公司的慈善战略，尽量使慈善捐赠与公司的营利目标相一致，通过捐赠提升公司形象、吸引核心技术人才、赢得消费者支持。竞争学和管理学大师波特认为，传统主流经济理论将公司慈善捐赠与经济目标看成相互对立的两个方面是错误的，战略性慈善行为能够改善企业的竞争环境，进而有效提升企业的持续竞争优势。如果通过执行社会责任董事制定的慈善战略，使公司在捐赠的同时能够提升公司的竞争力，公司自然会乐于履行慈善捐赠社会责任。●

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