独立董事同业兼任的规制模式

李政辉

摘要：独立董事兼任在现实中时为常见，但独立董事在同业公司中的兼任具有合法性疑义，对此可从独立性与竞业禁止两条路径展开。独立性所规范的是独立董事与公司之间的直线关系，无法规制同业兼任；竞业禁止则可适用于同业兼任，并对公司董事、经理与独立董事的兼任持否定态度。

关键词：独立董事；兼任；独立性；竞业禁止

JEL分类号：K4中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006—1428(2012)03-0097-03

一、问题的提出：独立董事同业兼任

在我国，独立董事是法定词汇，《公司法》第123条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。与此形成对比，在独立董事的发源地——美国，美国标准公司法(MBCA)中并没有采用独立董事的概念，其分类是针对特定交易的董事利益立场，将董事分为利害关系董事与非利害关系董事，该种分类显然具有判例法侧重个案区分的特征。独立董事更多属于美国学理上的概念，一般而言，独立董事是指公司中非关联的外部董事，该董事不担任公司的职务，与公司也没有商业上的关联关系。

一个极易获得的推论是，作为上市公司的局外人却可以担任上市公司的董事绝非泛泛之辈，必定在社会资源、财富资源或知识资源上具有优势。这种现象在美国实属通常，有限的商界名流对于众多公司的需求而言，必将出现独立董事的兼任，即独立董事在多家任职。在我国，独立董事兼任也是突出现象，实务部门调查显示，“独立董事多家兼任的情况比较突出。过多的兼职必然使得独立董事的精力被严重分散，履行职责十分困难。”

其实，独立董事兼任也由该职位本质所决定。既然不是公司的执行董事，无需在公司全职工作，则独立董事另外从事全职工作就是必然，担任其他兼职亦为可能。并且正因为独立董事人选在全职工作上的成功，如作为资深的会计师或经济学教授，方保证其获选成为独立董事。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下文简称《指导意见》)规定“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。”该行政规章正视独立董事的兼任现实，并设定了最大兼职数，其逻辑前提是承认独立董事兼任的合法性。所以，独立董事兼任是一个事实问题，是作为人力资源的成功人士稀缺的必然结果，同时也是必须面对的法律问题。

对实践中独立董事的兼任情况作出考察，则独立董事的同业兼任现象凸显出来。成为一个值得深思的问题，即一公司的独立董事在同业的其他公司任职问题。细分之下，独立董事同业兼任有两种情形：

一是单纯担任独立董事的兼任。即在业务类型相同或相似的多家公司都担任独立董事。二是公司董事、经理与独立董事的兼任，即公司的独立董事为业务类型相同或近似公司的执行董事或高级管理人员。

显然，独立董事的同业兼任对法律提出了新的问题。《公司法》、《证券法》对此可能的规制路径为：独立董事的独立性，或者竞业禁止规则。下文对此展开分析。

二、“独立性”的内涵

对独立董事同业兼任进行法律规制首先考虑的即为独立性标准。

在比较法上，独立董事的判定标准有概括排除与列举排除两种方式：概括排除如英国《凯德伯瑞报告》的界定标准——除了从公司领取董事费和对公司持有一定股份外，独立董事应该独立于公司的管理层，并且不具备会实质性地影响其作出独立判断的业务关系和其他关系；列举排除的如全美公司董事联合会蓝带委员在《董事职业化研究报告书》所认定的，“独立性”应当包括：从未是该公司或其任何一家子公司的雇员；并非公司任何雇员的亲戚；不向公司提供任何服务；未受雇于向该公司提供主要服务的任何企业；除董事劳务费外，不从公司获取任何报酬。上述两种标准以概括排除更为合理，排除的范围也更为宽广。但在现实的制度层面，采用列举排除的更常见，因为概括排除不容易掌握，而列举排除利于实际操作。

我国《指导意见》属于概括排除+列举排除式，概括排除的标准为“与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”，而列举排除的范围可分为三种法律关系：1、股权关系，如直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；2、劳动关系，如在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；3、服务合同关系，如为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。该标准的依据在于切断独立董事候选人(包括其直系亲属)与公司间的关联，由此建立的“独立性”意味着独立董事与公司、大股东的独立。

日本公司治理委员会于2001年修订的《公司治理原则》第4条规定：独立董事是指能够完全独立于公司的经理人员而作出决定，因而必然与公司没有任何利益关系的人；如果公司之间交换董事，那么这些董事应被视为缺乏独立性。该处对独立董事的界定与英国法类似，但其所特加说明的交换董事也并非本文所讨论的董事兼任，而是数家公司间的有意识行为。

进一步分析。通行的独立性判断所针对的独立董事与所任职公司之间的关系模型是线性的，即独立性主要规范独立董事与公司之间的联系，通过列举各种情况切断独立董事与公司间可能的关联。但具体到本文主题——同业兼任问题，则通行的独立性标准似力有不逮。独立董事本身在其他公司担任职务，这对于独立性标准而言，是一种环状的关系模式。独立性标准必须从董事与公司之间，扩充到对董事的个人任职、个人情况作出限制才能规制独立董事的兼任。这势必导致独立性标准内涵与外延的扩张，而这将使得独立性标准的判断处在一种摇摆状态，例如禁止独立董事同业兼任后，则独立董事持有同业竞争对手大量股票是否也在限制之列?

分析至此，独立性标准主要针对的是独立董事与公司、股东间的关系而展开，对于独立董事与其他公司间的关系较难涉及。把独立性作为独立董事任职的条件，并无法有效规制同业兼任问题。

三、竞业禁止的制度边界

针对独立董事的同业兼任，法律的另外一条可能路径是借助于竞业禁止。竞业禁止是指特定主体不得实施与所任职公司具有竞争性的行为，竞业禁止有两个重要要素：主体、行为。从主体角度分。竞业禁止可分为法定竞业禁止与约定竞业禁止，前者是法律直接规定竞业限制的人员，后者是依照合同设定了相应义务的人员；从行为角度分，竞业禁止可分为同业竞业禁止与兼业竞业禁止，前者只禁止与所任职公司相同的业务，而后者将禁止范围扩及相似的有竞争性的领域。竞业禁止制度的发展趋势是效力范围逐渐扩大，主体从法定人员扩及合同约定人员，行为从同业扩及相似行业。故而，独立董事的同业兼任就处在竞业禁止规则的涵盖之下。

我国《公司法》第149条将董事竞业禁止设定为法定义务，该规范对独立董事的两种同业兼任情况适用效力如何?本文认为，从独立董事的职能承担与履行出发，两种独立董事同业兼任类型应具有不同的法律效力：对于在多家公司同时担任独立董事的情况，竞业禁止不应该得到适用；但对于董事、经理与独立董事的兼任则应适用竞业禁止。

首先，独立董事的制度定位。从字面判断，《公司法》第149条规范的主体为“董事、高级管理人员”，当然包括独立董事。但细微之处的差别在于，该条所限制的人员不包括监事。针对1993年《公司法》竞业禁止不包括监事，有学者提出批评意见，认为竞业禁止应扩充至监事。2005年修订《公司法》时，监事仍被排除在法定竞业禁止之外，这表明了立法者的立场，即将监事与董事、经理区别对待。虽然在名字上两者相同，但独立董事的地位其实更类似于二元公司治理模式下的监事，而不是作为公司业务管理核心的董事。从我国引入独立董事的历程以及法律对独立董事的功能设定都可判断出独立董事更多承担监督职能，而不是一线的决策功能。从这个角度出发，独立董事不应该受到法定竞业禁止义务的约束，从而在两家以上公司同时担任独立董事不属于法定的竞业禁止范畴。

其次，竞业禁止针对的是经营，以防对任职公司的不正当竞争，我国《公司法》用词为“自营或者为他人经营”。所以“列入禁止之列的董事行为具有营利性或商业性，不具有营利性的行为，不在受禁的范围。”当兼任的独立董事在多家公司同时担任独立董事，则该数项独立董事都不从事经营，不应列入竞业禁止；但如果一家是独立董事，另一家是经理或董事，则在一家公司涉及到营业领域，竞业禁止具有了适用的可能。只是该种情况下，竞业禁止是否应该适用，存有不同立法案例。德国立法持反对意见，德国《股份法》第88条规定，董事会成员不经允许不得担任另一个商事公司的董事会的成员或业务执行人或无限责任股东。德国法上竞业禁止所限制的是同时担任执行业务的董事，而不是限制本公司董事担任其他公司的非业务执行人员。

再次，竞业禁止所保护的主要是商业秘密，在多家公司同时担任独立董事难以侵犯公司的商业秘密。独立董事目前在上市公司的职权主要集中在保护中小股东，体现在对重大关联交易发表意见、提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会等事项上，而这些事项并无直接适用他家公司商业秘密的可能。但对于独立董事兼任的第二种情况，则存在泄露担任独立董事公司的商业秘密以利于自己担任全职的公司之可能。

在判断竞业禁止制度是否适用于独立董事兼任时，制度边界必须被考虑。“立法规定董事竞业禁止义务，其价值在于维护公司和股东的权益，防止董事滥用职权，侵害公司和股东权益。”故而，只要可能危及公司利益，则该种职业安排就可能进入竞业禁止的范畴。危及公司利益是一种可能性，采用的是结果规则，即如果不竞业禁止，会发生相应的损害后果。当面对“独立董事同业兼任”这种较为边缘的制度问题时，竞业禁止作为一个预设结果的分析概念具有相当的适应性。从上述分析可知，竞业禁止制度对两种独立董事兼任适用的结果不应该一致。

四、结论

本文在比较了对独立董事同业兼任进行规制的两种可能性——独立性与竞业禁止之后，得出两个结论：一是独立性作为独立董事任职的条件，无法过分扩充，以规制如同业兼任的问题；二是，竞业禁止规则可以用于独立董事同业兼任，并且对于不同的情形应有不同的处理。

无论是独立性还是竞业禁止规则，对于独立董事制度而育都是某种防御性的，即为独立董事的功能发挥创造条件。而独立董事功能的发挥却不能仅仅只依赖于独立性或竞业禁止。