法人类学研究的当代课题

李累 吴闻莺

［摘要］法人类学透过生动的故事指出法律是地方性知识。习俗不仅是文化的载体，还建立了行之有效的秩序。基于法观念和法秩序的非中心化现象，法人类学将文化特殊论和地方例外论嵌入跨文化的法治图景之中。然而，人类活动突破地理的隔离后，文化的交流和竞争对地方性知识形成强大挤压，文化相对论和地方例外论不免受到质疑。文化平等反过来支持文化排斥、文化的群体认知威胁个体选择、地方化的争议解决机制挑战程序正义、法律多元论挑战普遍价值等当代课题日渐突出，法人类学应当予以密切关注和积极回应。

［关键词］法人类学；法律制度；地方习俗；普遍价值

中图分类号：D90-05/C912.4 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0033-08

基金项目：本文是2011年度国家社会科学基金重点项目“西部城市发展进程中藏族就业状况调查与政策法律建议”（项目编号：11AMZ006）的阶段性成果。

作者简介：李累，法学博士，四川大学法学院副教授。四川 成都 610064吴闻莺，四川大学文学与新闻传播学院博士研究生，西南民族大学文学与新闻传播学院讲师。四川 成都 610041

法人类学（legal anthropology）通过挖掘故事，发现了地方习俗与正式制度之间的冲突。它借助讲述地方知识的有效性，表达了对复杂社会、高权主体的法律思辨的保留态度以及对简单社会、基层社会的秩序理性的维护意图。其经验研究方法和非中心化的理论立场，为法学研究开辟了新路径，为构建跨文化的政治法律秩序提供了重要的切入角度。值得注意的是，故事讲述者常以文化相对性为预设，强调地方习俗或地方规范的适宜性，而在人类冲破地理隔离的当代，这种预设和判断是否要随故事更新而重新加以审视，乃是一个合理的问题。从法律的制定、实施和研究看，文化特殊论和地方例外论的法人类学已经面临挑战，不可不察。

一

文化特殊论和地方例外论的法人类学，至早可以追溯至18世纪。1748年，孟德斯鸠（Montesquieu）在《论法的精神》中指出，法律是地方风俗惯例、地理环境等多种因素的产物，“如果一个国家的法律竟然适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。[1]1861年，亨利?梅因（Henry Maine）在《古代法》中综合运用经验的、系统的和历史的方法，以亲历调查为基础展开研究，描述和分析法律发展的轨迹。论者盛赞他将科学的光辉带入法学，批评此前的法学受哲学推理和抽象思维主导，并非真正的科学。[2]他们都主张将法律还原到具体的社会过程之中，使法学不再满足于教义体系的圆满性，而是从特定人群的日常生活中发现和理解行为规范。1899年，被誉为史上最伟大法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在《哈佛法律评论》发表《科学中的法律和法律中的科学》，明确倡导将法律视为真正的人类学材料。[3]

研究者的亲历调查以及非中心化的研究立场不仅在西方受重视，在中国也受欢迎。早在延安整风时期，“言必称希腊”就受到批判。[4]不过，“文化大革命”结束以来，特别是确立社会主义市场经济原则及加入WTO之后，中国因自身缺乏充分的理论准备和实践经验，不得不在较短时期内体系化地继受西方的法律概念、法律规范，甚至模仿了西方的法庭仪式。在自上而下的制度建设中，难以精确识别基层社会真实、迫切的制度需求。如何处理法律继受与本土文化之间的关系，遂成挥之不去的难题。在此背景下，法人类学的研究得以启动，产生了一定影响。其中，苏力在20世纪90年代对“山杠爷”、“秋菊”两个故事详加评说，[5]试图揭示“民告官”缺乏本土文化的支持，一定程度上有助于理解基层社会的制度需求。然而，许多法人类学的成果就风俗习惯、社会心理与国家正式制度冲突所展开的描述和分析，故事解说细致入微，价值选择大而化之，甚至径行忽略。有的研究无限夸大“讲故事”的优势，假定既有知识为迷信，贬低哲学推理和抽象思维，误将抛弃近现代法治基本经验的立法也视为不了解基层社会、脱离实际的立法，最终走向了过度的文化特殊论和地方例外论。

其实，近现代法治发展是多种方法综合运用的结果，哲学推理是一种基础性的力量。近现代宪法的三个代表性文件，即1689年英国《权利法案》、1787年美国《联邦宪法》和1789年法国《人权宣言》，虽然都与制度需求相呼应，但在方法上，它们的起点却是有明确价值追求而无任何考古依据的自然权利。“二战”以后，法学和法实践的哲学化不仅没有停止，还被推上新的高峰。1945年《联合国宪章》和1949年《德国基本法》分别宣布“人的尊严”的“元权利”是国际法秩序和德国全部法秩序的基础。文献和判决就此“元权利”达成的共识认为，它源于人之为人的事实，可概括为“人是主体和目的”，先验色彩可谓无以复加。[6]今天，国际人权公约、区域性人权条约和许多国家宪法的人权体系，皆可视为由此“元权利”出发、层次较为分明、逻辑高度清晰的概念系统和规范系统，虽然无不与生活中的具体问题息息相关，却并非直接源于剖析个案的故事。在这些文件的形成过程中，经验感受起了印证抽象思维的作用，但是，如果要讲完个案的故事才决定是否制作这些文件，后果不堪设想。

故事可以反映局部的习惯或立场，引伸出地方的或基层的制度需求，但以此抵抗统一立法也的确遭遇了困难。近来，欧洲国家禁止或限制“极端宗教服饰”（特别是遮蔽女性面部的“布卡”）的立法活动和司法裁判表明，少数人群体的信念不能仅凭文化特殊性就获得国家制度、国际条约的承认与尊重。这对法人类学的文化相对论构成严重挑战。目前，瑞士、①法国、②土耳其③和乌兹别克斯坦④等国法院均已作终局的司法判决，认定禁止在学校等公众场所佩戴“布卡”的立法或行为符合宪法。英国没有成文宪法，法律也没有针对任何情况具体禁止“布卡”，但英国法院承认，学校和雇主可以就伊斯兰服饰划出界限。⑤欧洲人权法院⑥的意见也维护各国国内法的此类立场。

除了“极端宗教服饰”，强制实施女性割礼、家长决定未成年人的（非自愿）婚姻、未经家庭同意的“逃跑”构成所谓“道德犯罪”等特殊“文化现象”同样难以凭借独特的文化背景获得国际社会认可，相反，它们通常是被谴责的。或许可以辩解，说它们在某个社会中具有某种可以理解的原因，但不能论证它们是值得保存的。再如，有些民族要求男女青少年刺面纹身，在面、腹、背、手和腿等处留下大面积的图案，其过程伴随肉体的痛苦和危险，被发达国家的法官按照属地原则视为犯罪行为。判决认为文化抗辩（cultural defense）不能成立，无论哪里的部族传统都不足以成为豁免此类犯罪的理由。⑦最近，媒体报道，美国检察官在唐鹏强奸房东案中以文化差异为由放弃起诉劝诱被害人改变证词的唐鹏父母。中国网友对此不喜反忧，称国人缺乏道德追求和法治精神成了国际共识，倍感羞辱。⑧不起诉唐鹏父母的决定，是以法人类学的文化抗辩[7]论为基础形成的，本当因为有利于唐家的13亿同胞而在中国受到欢迎，岂料事实竟然大相径庭。

这些新的故事告诉人们，作为法人类学关键特征的文化特殊论和地方例外论，正在经受实实在在的挑战，甚至可以说受到了抵制。法人类学致力于借助鲜活的故事开启另一扇智慧之门，可是，这扇门的背后是否存在期待中的光明，却成了令人烦恼的问题。

二

尽管法人类学的研究者们有不同旨趣，但一般认为它是立足人类学方法，依托经验和感受，借助跨文化比较，对源自欧洲的法律概念和法学方法进行批判，并试图建立全新的法学认识论体系的一门学科。[8](P.24）在初登学术殿堂之际，它试图将法学的视野从发达的西方社会拓展到简单的初民社会。其超越存在已久的法史研究的特点在于关注现存不发达社会目前的情况，而不是考察发达社会过去的情况。当然，二者之间很容易产生联想，因为它们都做了揭示原始民族的秩序及其文化背景的工作。但法人类学家所做的，不是回到欧洲等发达社会的过去，而是走进与欧洲等发达社会同时存在的原始民族与简单社会。发达社会曾经的过去，固然留下了进化的足迹，整体上却已不可恢复；而依然存在的原始民族及其简单社会，却活生生地存在着。对法人类学者而言，研究这些简单社会不是为了单纯描述它们，而是尝试触发一种政策立场，即尊重不发达社会的秩序状态和制度需求。这种文化相对论和文化多元论的立场产生了防御文化竞争的效果。

法人类学呼唤关注、理解和保存异质文化。它不仅描述了文化现象，更重要的是，它论证了简单社会的文化和秩序是理性的、有效的，这些社会决非处于理性主义者眼中的蒙昧状态。在欧洲，即使是最伟大的哲人康德、黑格尔，也曾以缺乏理性为由贬低原始民族和简单社会。[9]而法人类学强调，法律是人类文化的一个方面；作为文化，简单社会的秩序观念和秩序结构并非“落后”，不应想当然地以现代观念和现代秩序予以替代。其论据包括：原始民族没有正式法典、法庭、警察和监狱，但他们经情绪、宗教和魔法加以强化的惯例足以维持秩序；[10]初民之间存在着稳定的互惠秩序；[11]所谓法律，其实不过是调整群体成员的行为的意见体系。[12]

法人类学因强调以“感知互惠”和“相互依存”为基础构造的社会秩序，倾向于“自动依附习俗”。[13]怀疑者认为，习惯法（customary law）虽然来自习俗，却是具有特定形式与内容的概念，并非直接表述习俗。[14]法人类学或者人类学以习俗替代法律后，对社会规范单纯从功能主义的立场进行观察，将规则主义从法学的王国放逐出去。例如，马林洛夫斯基强调社会秩序的互惠功能，相对忽视了实现秩序的手段。这样，法律规范的形式特征为社会规范的功能所遮蔽。换言之，法律不再被视为特定形式的社会规范。这在封闭的简单社会或许是有意义的，但是，法人类学不仅在研究简单社会时以习俗替代法律，而且在研究现代的基层社会时，也常常凭借习俗证明国家正式制度缺乏文化的基础，从而将文化相对论扩展到复杂社会，挑战国家建立和实施统一制度的正当性。

法人类学通过考察简单社会的秩序，淡化法律与习俗的区别，可以视为一种包含特定假设的议题设置。这种假设就是，文化无优劣之分，所有文化、所有秩序都值得尊重和保存。这种假设看起来不无道理。问题在于，由此形成一个格局，即，无论坚持法律具备区别于其他社会规范的形式特征，还是坚持法律应当废除落后的习俗，往往招致文化唯我论的恶评。在此语境下，崇尚普遍价值与共同规范的法律理性被刻画为僵硬、狭隘和脱离人类真实生活的臆想。女性割礼、包办婚姻、强制的刺面纹身，都可以披上地域文化的外衣，获得肯定性的法律评价。至于公共场所内佩戴蒙面的头巾，也成为文化平等与文化多元的象征。这些结论与当今世界上演的新故事形成强烈反差，其中的原因无疑值得追问。

近来学者对中国乡村社会丧葬习俗的考察，或许有助于理解上述文化相对论的症结。调查发现，开设道场和实行土葬被老者们强调为数千年的规矩，实际动力则是他们恐惧孤独谢幕、形神俱灭，追求某种“待遇”；同时，基层社会非僧非道的丧葬从业者把不为逝去长辈举办传统丧葬仪式的后代贬为“没有志气”，以促销手法推动心理强制，塑造了半强制的文化氛围。在此，老者们把灵魂、地府、来世等概念注入对传统丧葬礼仪的正当性和必要性的论证之中，巩固了丧葬仪式的文化意蕴，甚至引发研究者借用现代的人权概念，追问风光大葬是否应受宗教信仰自由的保护。[15]发人深省的是，乡村丧葬习俗包含的文化含义并未促成国家放弃禁止土葬和反对迷信活动的立场。实际上，在城镇化时代，风光的道场和气派的墓葬受到城镇邻里关系（如邻居学生要求保持安静）和资源承载力（人均土地资源偏低）的实质性制约。

从逻辑上看，特定文化必须具备绝对不受竞争的优越地位，才足以概括地排斥与之冲突的任何规范。惟其如此，文化才具备文化特殊论和地方例外论所主张的超级说服力，促成国家自我抑制，避免“不讲文化”的立法，放手让人们任意选择。而限制服装服饰、禁止危险的刺面纹身、禁止女性割礼以及禁止土葬等立法，正是这种“不讲文化”的立法。但是，无论是禁止土葬、反对铺张浪费的水陆道场，还是禁止或限制公共场所的极端服饰、禁止强迫刺面纹身、禁止女性割礼、非自愿及未成年人婚姻等，都已经进入法治的真实图景，被认定为符合人权规范。这就迫使我们认真考虑，是否存在某种强大的动力，促成国家如此“没文化地”创造正式制度。

这样的动力的确存在。它源于全部人类活动之间联系日益密切的事实。文化特殊论和地方例外论之所以跟真实世界冲突，关键在于当代世界的物质文化交往更为频繁，出现了价值与规范的整合趋势。例如，《联合国宪章》把发展水平各不相同的国家组织起来，《国际货物销售合同公约》、《国际贸易术语解释通则》为跨文化的贸易行为提供了标准化的行为模式，《公民权利和政治权利国际公约》反映了国际社会共同追求的人权理想。尽管当今世界同时存在较为复杂的社会和较为简单的社会，但不同文化之间互不往来或单向作用的时代确实一去不复返了。或许仍有少数地方只存在零星的或单向的人员流动、信息流动或其他要素的流动，但整个世界总体上已经连为一体。地方性的知识、信念和风俗习惯，绝大多数情况下难以继续封闭地存在下去。不同法域之间已经通过全球机制和区域机制制定、实施共同的规范。同一法域之内，也已经出现这种趋势。文化的交往和竞争比以往任何时候都更为广泛、迅速和深刻，难以阻挡。

三

在人类的生产实践突破地理屏障的当代世界，尤其是现代通信技术把人类更紧密地联系起来的今天，文化特殊论或地方例外论势必受到日益加强的挤压。法人类学研究在新的研究环境中如果还要做经世之学，影响实际生活，需要应当承认工作背景的巨大变化，识别时代课题，积极予以回应。文化的非封闭性在此具有重大意义，它对文化特殊论或地方例外论提出以下四个方面的问题：

（一）文化平等论反过来支持文化隔离和文化排斥

地域性优势文化的地位往往是经过竞争才形成的。具有讽刺意味的是，其代表者、追随者不愿意看到这种优势地位因竞争而削弱。其中的精英群体自然地倾向于将保存、促进民族文化和地方文化的理念及规范加以绝对化，以文化平等之名，谋求不合理的特殊照顾，维持自我封闭的格局。尽管在当今世界，社会要素的流动不可避免，而且规模越来越大，可是，这些精英群体为巩固自身利益，可能竭力驱逐其他文化，以便最大限度地降低自身地位遭到颠覆的风险。这样，文化特殊论和地方例外论将走向固步自封的文化隔离和文化排斥。在政治法律决策中，本土的、地方的文化精英抵制文化竞争的动机，经过文化平等原则的包装，既可驱使国家对外实行文化闭关政策，也可支持国内的文化隔离及少数人群体在文化上的自我封闭。

（二）以文化的群体认知打击个体选择

法治以个体的人为原点展开。集体人格作为人权主体，是以服务于个体人权为依据的。自治的个人是联合国条约机制和大多数国家国内法上最基本的人权主体，个人的安全、尊严与自治是全部人权制度的根本目标。集体人权必须为此服务。历史告诉我们，消灭个体的法律人格就等于消灭法治。希特勒的德意志民族至上论并没有给德意志人带来真实的自由和权利，反而使他们全部匍匐在元首的威权之下。文化群体与阶级、民族一样，不应成为法律关系的基础的、核心的主体。基于文化使命的自愿结社可以作为权利主体，但非经个人自己选择而进入的文化群体，一旦成为权利主体，则可能威胁个人自由。如果群体的文化认知要求特定个人牺牲自我选择，维护群体的文化追求，就会发生群体共识消灭个体选择的问题。更可怕的是，所谓群体认知有时并非真正的群体共识，而只是（部分）精英强加给整个群体的。

（三）以结果主义的争议解决机制排斥公正程序

法人类学看到了非正式程序的积极效果。例如，芭芭拉（Barbara Yngvesson）研究了社区成员之间发生冲突的社会过程。其特点是有个冷却期，当事人在此期间内考虑正式反应的后果。[16]西蒙?罗伯茨（Simon Roberts）指出，双边谈判是解决争议的“正确”途径：交谈意愿与和解姿态受到赞许。只有在和解立场被视作虚弱的表现时，才进行报复。[17]现代人饱受高成本诉讼的困扰，不难理解非正式程序的好处。有的国家已着手实行院外案件处理的日常化和群众化，鼓励调解和妥协，有条件地阻止当事人运用法院解决纠纷。其中，日本甚至采用了一种抑制诉讼、鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。但是，非正式程序的扩展也可能会导致新的危机，那就是法律本身遭到边缘化。在法人类学将法学研究纳入“开放的社会科学”的过程中，法学与一般的社会科学逐渐难以区分，自身的洞察力遭到严重损失，削弱了法学在秩序形成和演化过程发挥的建设性、修复性和预防性作用。[8]（P.25）

在当代，民族地区、基层社会的非正式程序有时会与国家的正式程序冲撞。法人类学比较注重地方习俗的有效性，但一些研究者忽视了地方习俗的不足之处。应当注意，地域性的知识精英在群体中享有崇高地位，但他们不是天使，并未与腐败诱惑绝缘。这些精英在政府的邀请、认可之下参与或主持争议的解决，有可能把带有偏见和不当动机的判断强加于当事方。不少研究强调争议是否得到令各方满意的处理结果。然而，“满意”这个内心状态通常是按“不再闹事”的外部指标测定的。当个人受到文化强制，必须服从本地知识精英而别无选择时，神明裁判、利益输送等不公正的纠纷解决机制都可以在文化的包装下进行。因此，若是正式程序退出，非正式程序登场，基于民族平等、文化平等的社会和谐理想未必就能实现，偏见和奴役也可能大行其道。故以非正式程序形成的处理结果是否应被赋予（事实的）终局性，是极为重要的问题。

（四）以法律多元论阻碍普遍价值的发现和追寻

不少法人类学者秉持“法律多元”的立场，否定法律的先进与落后之分。他们断言法律是一种“地方性知识”，“法律与民族志，如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟地方性知识相关联的工作”。他们认定前国家法、非国家法与国家法，此国法与彼国法，具有同等的理性和价值。他们看重的是“秩序”，至于“法治”、“正义”等价值则不属其讨论的主要范围，也不构成其基本价值观。[18]

人格平等、个人自由、法治、民主等当今世界基本的政治法律原则，在法人类学中只是构成一种选项的地方性知识。巧合的是，这些原则最初是从基督徒的《圣经》演绎出来的。约翰?洛克（John Locke）从人在神面前的平等性出发论证了自然权利，否定君权神授。[19]《独立宣言》指出：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府的正当权力，是经被治者的同意而产生的。”从“知识考古”的角度看，国际社会的诸多价值标准的确发源于西方基督教文化。但是，它们今天已经不再专属于西方。亚洲、非洲、拉丁美洲许多国家同样接受了这些价值规范和政治法律原则。它们政治法律实践中也经历了脱去神学外衣的祛魅过程。当年的自然权利学说针对君权神授说采取了以子之矛攻子之盾的策略，从神意出发论证人权。这种论证策略在今天看来或许是不恰当、不必要的，在当时却是明智的、有效的。[20]人格平等、个人自由、法治和民主等基本价值虽然是曾经的地方性知识，现在却是联合国宪章、国际性和区域性人权条约以及各国宪法所承认和保障的价值，是国际社会普遍认同和坚决维护的。各国的具体制度可以不同，但底线规则不可或缺。法人类学显然不宜固守地方例外论和文化特殊论，反对这类普遍价值。

四

法人类学如果不积极回应上述问题，它的吸引力和应用性就会削弱，研究者的初衷将难以实现。在中国，从人类学角度批评现行法或新法的文献时有所见，但它们对实践的指导意义相当有限。无论是在行政诉讼制度草创之时批判其缺乏本土资源作为支撑，还是近来面对顽强存在的乡村丧葬习俗追问基层社会的制度需求，文献都在学界获得一定范围的承认，但并未获得政治法律上的有效回应。

中国处于社会转型期，对外实行开放政策，对内尚需深化改革。中国法治发展的宏观背景是追求工业化、城镇化、市场化、国际化和信息化，参与国际分工，融入国际社会，促进资源在全球范围合理配置，在发展中建设和谐社会，缩小地区差别、城乡差别和劳动分工造成的差别。在此，法人类学最关心的问题，即地方习俗与正式法律、地域文化与法律制度之间的契合、背离及取舍，是国家治理乃至全球治理中十分现实、必须正面处理的问题。

假如单从地理方面考察，不考虑主权因素，可以把法人类学关注的知识和制度划分为三个层次，“由下而上”分别是地域文化与地方习俗、全民共识与国家法、国际社会普遍价值与国际法。这三种层次各类规范的关系错综复杂。一元化的世界政府不可取，极端分散的无政府状态亦不可取，民族国家在可预见的未来必将长期存在下去。在此前提下，法人类学如欲对国家治理发挥参考作用和指引作用，应当联系当代生活，考虑开展如下工作：

（一）参与识别和促进遵守普遍价值与共同规范

自古以来，中国各地相互往来，不是分别孤立存在的，在人际交往、货物贸易、文化与宗教互动、政治参与等方面历来存在共同接受的道德准则和行为规范。在全球化和网络化的时代，世界各国普遍遵守的基本价值规范通过各类传媒呈现到世界的各个角落，中国的民族地区和基层社会无不受其影响。这些信息强烈的教化作用和提示效应，为国家决策者、地方知识精英和民间权力主体思考、识别普遍价值与共同规范提供了机会和条件。同时，国内法的演化也促使这些主体寻找共同的底线规则。人员流动客观上亦迫使各地居民学习如何将他人作为平等的人对待，不再根据对方的出身背景加以区别对待。

经验证据表明，无论哪个民族、哪个地区，所有的人都具有某些相同的行为取向和权利诉求，而且这种同一性呈现不断扩展的趋势。学者在藏族村落访谈发现，藏族农民有强烈的自主生产意识，与汉族农民没有区别。[21]笔者调查证实，不少藏族青年追求与父辈不同的生活，乐于上网，追求融入发达地区的都市生活。在各民族的法律观念中，盗窃、抢劫、强奸、伤害、绑架和杀人等行为本来都具有严重的可责罚性，但一段时期以来却不时有地方精英成功包庇此类犯罪分子，司法机关以民情特殊为由放弃了必要的制裁。如果继续强调法律的地方性，忽视人类生活的共性，势必出现更大规模的无政府状态。应当承认，广泛的文化交流和基本的制度认同是人类和平相处、共同繁荣的必由之路。保存文化多样性固然重要，可是，对于地方例外论的无政府主义倾向及武断排除文化竞争的主张，亦应予以警惕和反对。

（二）挖掘民间制度需求与国家正式制度的连接点，促成合理的变通规范

法人类学的一些研究成果将法律的地方性、文化的多样性与国家制度的统一性截然对立起来。但现实生活并非如此。笔者调查发现，民间制度需求和国家正式制度之间的连接点，常常被忽略了。例如，各国立法通常规定不动产的物权变动实行登记公示制度，动产交易则无需登记，采取交付生效的办法；船舶、航空器和机动车等交通工具虽属动产，却例外采取登记公示的物权变动规则。就牧区而言，牲畜虽然是动产，其重要性却类似于发达地区的机动车等动产。中国物权法没有直接考虑这一点。当然，就技术措施而言，对牲畜实行登记交付确有一定困难，但未必不可克服。笔者在藏族聚居的牧区发现了乡镇政府要求牛马交易在基层自治组织或公安派出所登记的惯例。遗憾的是，这种惯例缺乏立法权的支撑，而交易规范可视为基本法律之核心内容，受立法法约束。在一起因盗牛纠纷引发的牧民捣毁屠宰场的案件中，派出所认定了牧民所失之牛确系被屠宰场宰杀，但屠宰场辩称善意取得，因此，按照物权法的动产交易规则，牧民没有追索权。该牧民一气之下破坏了屠宰场的生产设施，遭到刑事追诉。实际上，只要对牧区生活展开调查，就不难发现，牲畜之于牧民的重要性，犹如机动车之如都市居民，以登记为物权变动的要件有其合理性。有权机关针对牧区情况作符合实际的变通规定，有助于遏制此类悲剧发生。这个案例显示，现代法律智慧并不是像有的法人类学家说的那样根本与基层社会和民族地区的制度需求无关。

（三）有条件地保存地方习俗、民族习惯和民间惯例

只要地方习俗、民族习惯和民间惯例不与普遍价值和共同规范发生抵触，即应予以包容和保存，其中，珍贵的文化遗产还应积极保护。以服装服饰为例，只要个人的着装与服饰不以表明极端立场为目的，其着装自由即当作为人格权的一项内容受到尊重；相反，如果服装服饰以表达极端立场为目的，构成传播虚构事实或发表极端意见，则应予以限制或禁止。在设定相关规范时还应注意不实行过度的限制或禁止。就完全遮蔽妇女面部的“布卡”而言，欧洲多国立法予以禁止，中国则通过行政指导的方式引导相关妇女转变观念，鼓励“美丽的长发飘起来，漂亮的脸蛋露出来”。[22]此外，公务员为国家的代表，不应参拜宗教偶像，参与宗教仪式，也不应佩戴装有宗教偶像照片的鸡心项链，但公务员私人车辆或家中出现装饰性的宗教符号，与职务尚无明显冲突时，可不予禁止。再如，某些民族地区的建筑风格十分独特，如某些藏族民居的大门甚为低矮，与建筑物的整体尺寸似乎不成比例。[23]这种建筑风格与民间信仰相关，除非有重大理由，建筑法规的制定者和执行者不应强行要求更改。至于杀害人命、伤害人身的地方习俗，则绝对没有任何加以容忍的余地。例如，我国西南地区佤族社区里曾经盛行的“猎人头”祭谷的习俗，即属绝对禁止的旧习惯，现已绝迹。[24]

（四）承认学科的局限性，尊重和吸收其他学科的方法和成果

法人类学和挑战欧洲中心论的人类学一样，从开创时起就具有追求真知而不迷信权威的科学精神。应当注意的是，法人类学的发现与任何科学发现一样，都不是终极的真理；法人类学的研究方法与其他学科的研究方法一样，都不是科学研究方法的终极形式。法人类学作为较晚出现的学科，与其他法学学科相比较，虽然有独特优势，但夸大其独特优势却是有害的。人类学的成功之处，换个角度看也有弱点，深刻影响法人类学。其中最显著的不足包括：偏重知识的地方性，淡化交往的世界性；偏重故事的特殊性，忽视故事的非终结性。有的讲者忽视故事可以“接着讲”，将特定的地方性知识体系封闭起来、凝固起来、孤立起来，而不是将其视为人类文明的组成部分，将其置于文化交往和文化竞争的背景中考察，从而把具体故事作为历史的终结，偏离了追求科学真知的道路。在全球化和互联网的时代，研究者应当谨记，特定故事只是历史的一个片段，发生在历史长河中的一刹那，是可以延伸下去、演化下去的。在文化交往和文化竞争的背景下，故事将会更新。在方法上，应当加强开放性，吸收伦理学、经济学、政治学等诸多学科的方法与成果，从而修正其文化特殊论和地方例外论的理论立场，在保存地域特点与接纳文化竞争之间寻求适当的均衡。

注释：

① Dahlab v. Switzerland. 参见欧洲人权法院Application No. 42393/98, ECHR 2001-V。

② Decision n° 2010 - 613 DC of October 7th 2010。

③ Leyla 賏hin v. Turkey.参见欧洲人权法院(2007) 44 EHRR 5。

④ 参见UN Doc CCPR/C/82/D/931/2000 (18 January 2004)。

⑤ Cross row stokes Christian anger,BBC News 15 October 2006, http://news.bbc.co.uk/1/hi/uk/6051486.stm。

⑥ Karaduman v. Turkey, (1993) 74 DR 93, para. 108。

⑦ R v. Adesanya. The Times 16-17 July 1974。

⑧ 如网友“通今博古”在搜狐网站发表评论说，“这可是天大的讽刺啊！说明了在中国只要送钱啥都好说”。见http://pinglun.sohu.com/s341258407.html（访问时间：2012年4月22日22点）。值得注意的是，部分媒体忽略了检察官提到唐鹏父母本意寻求庭外和解，却误将认罪并寻求和解与直接劝说被害人翻供混为一谈。见http://gzdaily.dayoo.com/html/2012-04/22/content_1680851.htm（访问时间：2012年4月22日21点）。因缺乏详尽材料，检察官所说的文化差异究竟指的是什么，其所指是否成立，均有疑点，在此不予专门讨论。

参考文献：

[1] 孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961:6.

[2] Leopold J. Pospisil. Anthropology of Law: A Comparative Theory[M]. New York, Harper and Row, 1971, p. 150.

[3] Holmes. Law in Science and Science in Law (1899) 12 HARV. L. Rev. 443, 444.

[4] 毛泽东. 改造我们的学习(1941年5月19日) EB/OL.http://zhidao.baidu.com/question/ 39187142.html.

[5]苏力. 秋菊的困惑和山杠爷的悲剧[A]//.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社，1996:23-37.

[6]李累. 宪法上人的尊严[M]. 成都：四川人民出版社，2010:10-14.

[7]Alison Dundes Renteln. The Cultural Defense[M]. New York, Oxford University Press, 2004.

[8]ZHANG Guanzi. Legal Anthropology: The Theory, Method and Its Evolution[J]. Social Sciences Abroad, 2003,(5):24.

张冠梓. 法人类学的理论、方法及其流变[J]. 国外社会科学，2003，(5):24.

[9]皮埃尔-安德烈?塔吉耶夫.种族主义源流论[M]. 北京：生活?读书?新知三联书店，2005:91-95.

[10] Sir James George Frazer. The Golden Bough[M]. New York, Macmillan,1922.

[11] Bronislaw Malinowski. Crime and Custom in Savage Society[M]. London, Routledge & Kegan Paul, 1926.

[12] John Gillin. Crime and Custom among the Barama River Carib of British New Guinea[J]. (1934) 36 American Anthropologist 331.

[13] Raymond Firth (ed.). Man and Culture: An Evaluation of the Work of Bronislaw Malinowski[M]. 1957:139.

[14] Max Gluckman. The Judicial Process among the Barotse[M]. Manchester, Manchester University Press. 1955:229.

[15] YU Zhong. The Logic of Rural Funeral: An Legal Anthropological Exploration[J]. Journal of Comparative Law, 2011,(4).

喻中. 乡村丧礼的逻辑：一个法人类学的考察[J]. 比较法研究，2011，(4).

[16] B Yngvesson in P H Gulliver (ed). Cross Examination: Essays In Memory of Max Gluckman[Z]. 1978.

[17] Simon Roberts. Order and Dispute[M]. New York, St Martins Press, 1979.

[18] Luo Hongxiang. Outline of Legal Anthropology — Compared with the Sociology of Law[J]. Studies in Law and Business, 2007,(2):132.

罗洪祥. 法人类学论纲——兼与法社会学比较[J]. 法商研究，2007，(2):132.

[19] 洛克. 政府论（上篇）[M]. 北京：商务印书馆，1982.

[20] 吴恩裕. 论洛克的政治思想[A]//洛克.政府论（下篇）[M]. 北京：商务印书馆，1996.

[21] 郎维伟，赵书彬.藏北牧区定居点向村落变迁初探[A]//郎维伟部分论文集（教学使用）[C]. 西南民族大学，2010年12月印制:8.

[22] 郑汉良. 和田妇联提倡不蒙面服饰 让漂亮脸蛋露出来[EB/OL].见http://www.chinese.rfi.fr，2011年8月13日访问.

[23] 旺秀才丹.藏族文化常识[M]. 兰州：甘肃民族出版社，2009:147.

[24] LI Jiarui (Shoot), LI Yueping (Neatening). Old Pictures of Wa''s Primitive Life in Awa Mountain of Ximeng, Yunnan Province in 1950S — A Historian''s Field Research[J]. Journal of Ethnology, 2011,(3):16-17.

李家瑞（摄），李跃平（整理）. 20世纪50年代云南西盟阿佤山佤族原始生活老照片——一个历史学家的田野调查[J]. 民族学刊，2011，(3):16-17.

收稿日期：2012-05-10 责任编辑：陈恩美