盗窃罪新解

高国华

摘要：《刑法修正案（八）》基于宽严相济刑事政策的考量，降低了盗窃罪的入罪门槛。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为等归为盗窃罪，扩张了盗窃罪的犯罪圈。随着盗窃罪的修改。相关法律适用和司法实践也将随之发生重大变化。为此，需要对盗窃罪进行重新解读。

关键词：盗窃罪；入户盗窃；携带凶器盗窃；扒窃

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1671—6604（2012）00—0078—05

宽严相济刑事政策自2005年底被确立为我国基本刑事政策以来，对我国刑事立法和刑事司法产生了深远影响。盗窃罪修正之“宽”主要体现在删除了1997年刑法对盗窃罪可以判处死刑的规定。《刑法修正案（八）》将盗窃罪的死刑规定予以取消，进一步缓和了盗窃罪的刑罚处罚力度。盗窃罪修正之“严”主要体现在严密盗窃罪的刑事法网，将“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”、“扒窃”三种行为人罪，扩大了盗窃罪的犯罪圈。

一、盗窃罪新增行为类型之认定

由于学界对普通盗窃已作了深入研究，本文仅就新增的犯罪行为类型进行探讨。

（一）入户盗窃

在过去很长一段时间，入户盗窃只是作为治安案件而适用劳教。由于劳教缺乏程序控制而备受诟病，于是以非法侵入他人住宅罪处罚入户盗窃的案例时有所闻，但仔细探究，以非法侵入他人住宅罪处罚入户盗窃多少显得有点牵强，况且，该罪名不能反映行为人入户盗窃的故意，客观归罪导致刑罚畸轻。司法实践中处置入户盗窃的困境，加上入户盗窃对公民财产和人身安全所构成的重大威胁，推动立法机关将入户盗窃入罪，使之成为盗窃罪的一种独立行为类型。

参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》对“入户抢劫”的解释，“入户盗窃”是指为实施盗窃而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。

认定“入户盗窃”时要注意以下两点：第一，“人户盗窃”不等于“入室盗窃”。按照文义理解，“户”是指屋室、人家，即供人生活居住的住宅。但上述司法解释对其含义限制理解为居民住所，其特征表现为供家庭生活与外界相对隔离两个方面。笔者认为，尽管最高人民法院的该解释是针对抢劫罪而作的，但在同一部刑法典中，“入户抢劫”中的“户”和“入户盗窃”中的“户”应当是同_含义，其范围也应当是相同的。基于功能特征与场所特征的考量，办公室、集体宿舍、旅馆宾馆、临时搭建工棚等只能认定为“室”，不应认定为“户”，进入其中盗窃只能作为“入室盗窃”，而不能认定为“入户盗窃”。第二，“入户盗窃”不同于“在户盗窃”。从文义上理解，“入”即进来或进去。有学者对“入户盗窃”中的“入”的解释有以下四种：破坏型，即通过撬门破锁或破坏其他障碍物进入户内，这是典型的人户盗窃；伸入型，指的是身体没有进入室内，却窃取了室内的财物；溜门或溜窗型，指门、窗未锁，室内无人或者虽有人但处于熟睡状态或不经意，行为人进入室内秘密窃取财物；合法进入型，行为人得到主人的认可甚至欢迎进入室内作客，进入后临时起意实施盗窃。但笔者认为，“合法进入型”不属于“入户盗窃”。《刑法修正案（八）》之所以将“入户盗窃”规定为盗窃罪的一种特殊类型，无需数额的要求，主要是对“非法入户”的否定评价，因为这种行为侵犯了他人的住宅安宁权，它比普通盗窃行为的社会危害性更大，所以刑法要对这种行为单独加以规制。故上述最高人民法院的司法解释强调“入户抢劫”中“入户”目的的非法性，该规则同样适用于“入户盗窃”，即行为人进入他人住所是以实施盗窃为目的。当然，“入户盗窃”既包括为实施盗窃的入户的情形，也包括为其他非法动机而非法侵入他人住所而后实施盗窃的情形。如为实施诈骗、强奸等非法动机而入户，在实施犯罪前、中、后又实施盗窃的，可认定为“入户盗窃”，因为此种情形与为盗窃目的而入户实施盗窃之情形，在侵犯他人财产权与私人住宅安宁权方面并无本质区别。

（二）携带凶器盗窃

在1997年刑法修订过程中，刑法修订草案曾规定，对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但这一规定遭到许多学者诟病，因为即使行为人携带凶器盗窃，甚至具有及时使用凶器的意识，但由于盗窃行为通常是秘密的，不会遭受被害人的反抗，不会面临被害人夺回财物的状况，故使用凶器的可能性很小，将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不具有合理性。最终这一规定被删除。多年后，“携带凶器盗窃”被规定在《刑法修正案（八）》中，不过这次没有按照抢劫罪论处，而是作为盗窃罪的一种行为方式，且没有具体数额的要求。立法之所以要严惩携带凶器盗窃的行为，主要是携带凶器盗窃在现实生活中处于多发态势，且由于行为人主观上具有随时使用凶器的意思，极有可能使行为性质发生质变，由取财型犯罪转化为暴力型犯罪，对被害人人身造成重大伤害。可见，立法将携带凶器盗窃行为入罪是对人身权利进行提前保护，表明立法的规范目的在保障人权与保护法益中更注重后者，即在侵犯财产之外，因携带凶器盗窃可能对人身权利造成侵害，而将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态。

1 “携带凶器盗窃”的含义。所谓“凶器”，根据《现代汉语词典》的解释，“凶”是指杀害或伤害人的行为，“器”是指器具、用具，凶器就是行凶用的器具。上述解释代表了绝大多数人的理解，在社会日常生活领域使用一般不会引起歧义。但当“凶器”一词由社会通俗领域引入刑事法领域时，由于其“大众的语言”的特性，必然存在核心意义明确、边缘模糊的问题。因此，如何理解“凶器”，往往见仁见智，难以统一。尽管中外学者对何谓“凶器”的表述有所差异，但有一点是共同的，即凶器的特质是具有杀伤力。

所谓“携带”是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边，将其置于现实的支配之下的行为。从刑法的语境看，携带是持有的一种表现形式，但持有的外延要比携带更广，持有可以是事实上的支配，也可以是观念的支配，而携带是一种事实上的支配，要求行为人将物品或器具抓在手中、装在口袋里或放置在随身的提包等容器中，以利于行为人随时可以使用。

有学者根据所携带的器具在犯罪中所起的作用，将携带行为分为有效携带和无效携带：前者是指所携带的器具在现实犯罪过程中被使用，此时的器具也转化为凶器，这种携带行为才是携带凶器行为；后者是指所携带的器具在现实犯罪过程中未被使用。对于无效携带行为，不能适用因凶器的使用而衍生出的罪名。

现行刑法明文“携带凶器”实施的犯罪涉及“携带凶器盗窃”和“携带凶器抢夺”在文字表述完全一致，但由于“携带凶器”抢夺以抢劫罪定罪处罚，因此，同样的文字表述其内涵却不完全一致。

在“携带凶器抢夺”的情形下，“携带凶器”应理解为携带并使用凶器，即这种携带必须是一种有效携带，如果仅携带而未使用，则不能按抢劫罪论处。因为只有在抢夺过程中使用了随身携带的凶器，包括向被害人明示或暗示自己携带凶器，则意味着行为人使用了暴力相威胁，表明行为人的行为在客观上完全符合抢劫罪的构成要件，以抢劫罪定罪处罚是合理的。但在无效携带的情形下，行为人暗中携带了凶器，在抢夺过程中未被受害人所感知或察觉，受害人的身心没有受到强制，在这种情形下，行为人虽携带凶器实施抢夺，但不能按照抢劫罪论处，只能以抢夺罪定罪处罚。

而在“携带凶器盗窃”的语境下，由于立法者只是将其作为盗窃罪的独立行为方式处理，没有将其提升一级作为抢劫罪论处，因此，该处的“携带凶器”可作两种理解：一是“携带着”凶器盗窃，携带的凶器处于携带状态而不可使用；二是携带凶器后盗窃，携带的凶器可以在其后盗窃犯罪过程中被使用，但这种“使用”应严格限定在凶器单纯作为工具而非针对人使用的情况，如用刀划包、割断包带等。可见，不管是无效携带还是有效携带，“携带凶器”盗窃的行为都可构成盗窃罪。

2 “携带凶器盗窃”的认定。“携带凶器盗窃”是介于盗窃和抢劫之间的一种特殊的行为样态，由于盗窃罪和抢劫罪之间可能因行为人对被害人使用暴力或胁迫而发生转化，因此，必须对“携带凶器盗窃”进行严格界定，否则很容易发生行为性质的蜕变。

（1）“携带凶器盗窃”不包含在实施盗窃时向财物所有人或保管人展示或显示凶器，也不包含向财物所有人或保管人暗示自己携带有凶器，这将会构成对财物所有人或保管人的一种变相暴力胁迫，从而使盗窃行为性质发生质变而转化为抢劫。2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）规定“行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人觉察到的，直接适用刑法第一百六十三条的规定处罚”，即认定为抢劫罪。由此可知，行为人携带凶器，但没有展示，不构成抢劫罪，但因其携带凶器盗窃，即使未窃得财物，也应当构成盗窃罪。如果行为人盗窃过程中，故意向被害人展示凶器是一种暴力威胁，构成抢劫罪。

（2）“携带凶器盗窃”更不包含对被害人使用凶器。如前所述，“携带凶器”充其量只能是具有随时使用的可能性，但不能使这种可能性变为现实性，即在盗窃时使用随身携带的凶器包括两种情形：一是针对财物所有人或保管人使用凶器实施暴力；二是使用凶器对财物所有人或保管人进行胁迫。使用凶器由“可能性”变为“现实性”，也将使盗窃行为转化为抢劫行为。

（3）“携带凶器盗窃”中的“凶器”仅限于国家禁止个人携带的器械，不包含作案工具。在现实生活中，为使盗窃行为顺利进行，大多数盗窃行为者在实施盗窃行为时会使用作案工具。而有些作案工具，例如老虎钳、刀片等，在用途上也有被作为凶器的可能，从而导致“携带工具”与“携带凶器”的竞合或冲突。为了避免携带凶器盗窃入罪的任意性，过于扩张盗窃罪的刑事法网，笔者认为应当按照前述《抢劫、抢夺意见》中对凶器的解释，限定“凶器”的范围，将其严格限定国家禁止个人携带的器械上，而不能把盗窃作案工具也归于“凶器”的范畴。否则，除非“行为人行窃时赤身裸体”，“均有成立携带凶器盗窃罪之可能”。

（三）扒窃

笔者梳理该领域学者们的研究成果，发现对扒窃的界定强调其不同于普通盗窃有两个显著特征：一是发生场所的“公共性”；二是窃取对象的“随身性”。基于上述两个特征，“扒窃”可定义为行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。

随着《刑法修正案（八）》的实施，理论界和实务界对第39条的理解发生争议：即入罪的是“扒窃”还是“携带凶器扒窃”？仔细阅读该条文可以发现，该条文其实可以作出两种解释：第一种解释认为，“携带凶器盗窃、扒窃”与前面的多次盗窃、入户盗窃并列，成为盗窃罪的三种选择性行为方式，即能够入罪的只有“携带凶器的扒窃”，而非一般性的扒窃；第二种解释认为，这里的“扒窃”与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并列，作为盗窃罪单独成罪的行为方式。

第一种解释实际上反对将单纯的“扒窃”单独入罪，其理由是：首先，若扒窃单独入罪，保留“多次盗窃”将毫无意义。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条将原《刑法》第264条中的“多次盗窃”解释为“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的”。由于《刑法修正案（八）》已将“入户盗窃”从多次盗窃中分离出来单独成罪，如果再将“扒窃”从“多次盗窃”中分离出来，那么对“多次盗窃”的解释将毫无意义，进一步而言，《刑法修正案（八）》中保留“多次盗窃”也毫无意义。其次，单纯的扒窃不具有与条文列举的几种盗窃行为方式同等的社会危害性。在刑法修正之前，扒窃行为除了达到数额较大的标准或者符合前述《盗窃解释》所规定的“一年内在公共场所扒窃三次以上”的条件以“多次盗窃”定罪的情形之外，都只是作为违反治安管理处罚法的行为加以处理，将其直接升格为犯罪的构成条件会不适当地扩大盗窃罪的定罪和处罚范围，也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。再次，单纯的扒窃一律入罪，将会挤占本已有限的司法资源。因为扒窃是一种最为普遍的盗窃形式，在公共场所无处不在，如果对扒窃既没有数额要求，也没有次数要求，一律按盗窃罪处理，那么公安机关处理此类案件就是一项巨大的工程，有限的警力资源将耗费在处理扒窃案件上，这是对司法资源的巨大浪费。

赞成扒窃行为独立成罪是基于其不同于普通盗窃行为的特殊性。有学者指出，作为一种特殊的盗窃类型，扒窃行为具有几个显著特点：扒窃发生在公共场所；扒窃案件侦破难度大；扒窃行为“秘密窃取”的特征相对不明显；扒窃行为对人身的威胁性更大；实施扒窃的行为人人身危险性更高；扒窃案件群体作案的倾向明显。正是基于扒窃行为的特殊性，在审议《刑法修正案（八）》草案时，“有的常委会委员、部门和地方提出，扒窃行为严重侵犯公民人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这类犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定”。

立法者之所以严惩扒窃行为，将扒窃入罪化，是因为：从已发生的扒窃案件可以发现，扒窃通常是团伙作案，反侦查能力较强，而且通常是即使被害人发现，扒窃者也会通过各种手段使被害人不敢反抗或不能反抗，一经反抗往往可能受到较为严重的伤害；由于通常只能在扒窃行为得手之后方可对行为人进行抓捕，在行为人被抓捕后被害人还通常不敢作证，因而举证难度较大；最后，由于扒窃所得财物一般较少，因而只能给予轻微行政处罚，打击力度太小。

实施扒窃行为不论窃得财物的多少都构成犯罪。不计算数额和次数，直接将扒窃行为入罪是基于扒窃行为的隐蔽性、职业性、少额多次的特点。对职业性的扒窃行为，降低对入罪门槛，有利于制裁扒窃行为，控制该类犯罪的发生。

需要说明的是，由于《刑法修正案（八）》已将入户盗窃、扒窃单独入罪，故对原有法条中的“多次盗窃”的理解也应进行修正。“多次盗窃”是作为盗窃罪的成立条件而存在的，它与“数额较大”的秘密窃取行为并列，通过实施盗窃行为的次数反映行为人的主观恶性和社会危害性。因此，从刑法保护财产关系的立场出发，没有必要对多次盗窃做出严格的限制性解释，可以直接从字面理解为三次以上的盗窃行为，即除“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”之外，在一年内实施三次以上的盗窃行为。同时，结合《盗窃解释》，多次盗窃的累计数额应尚未达到法定的追诉标准。具体认定盗窃次数时，应综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。但行为人基于同一犯意在同一封闭区域对多人实施盗窃的，一般应认定为一次犯罪。

三、新型盗窃罪的特殊形态考察

（一）关于新型盗窃罪的着手

1 入户盗窃的着手。国外关于侵入住宅盗窃的案件，少数人主张以侵入住宅作为盗窃罪的着手，多数人认为，侵入住宅后开始实施具体的物色财物的行为时为着手。我国学者对入户盗窃之着手的认定也存在分歧：一种观点从入户盗窃的基本行为公式人手来认定其着手，认为人户盗窃是由“入户”加“盗窃”（无数额要求）这两个既互相独立又密切相关的行为构成，刑法对于那些基于盗窃的目的实施的人户行为进行了否定评价，因此，入户已经成为此种犯罪构成要件的客观内容之一，因此，对“入户盗窃”的着手，应当从行为人“开始入”户进行界定。另一种观点认为，应以开始实施具体的物色财物的行为时为着手。一方面，入户后物色财物的行为不仅意味着行为人具有盗窃的意图，更重要的是使被害人的财物处于紧迫的危险中。另一方面，入户并不是盗窃行为本身的内容，只是限定盗窃罪成立的要素，所以不能以开始人户作为人户盗窃的着手。笔者赞同第二种观点，因为修正案将人户盗窃人罪，其责难的重点仍然是盗窃而非入户，因此“入”户的行为并没有对他人的财物产生侵害的紧迫性，只有当行为人“入户”后开始物色、寻找财物时，该行为才具有使他人丧失财产的紧迫危险，此时认定盗窃行为“着手”才正当其时，故第一种观点乃着手的提前，而非着手。

2 扒窃的着手。对于扒窃的着手，国外学说或实务认定为当行为人的手接触到被害人实际装有钱包或者现金的口袋外侧时。应当说，这种观点有其合理性，因为扒窃的对象是被害人随身携带的财物，当行为人的手触碰到他人装有物品的口袋外侧时，他人财物就处于即将被侵害的危险中，故这种观点对我们认定扒窃的着手具有借鉴意义。考虑到对“随身携带”应作实质性的理解，被害人提在手上、背在肩上或放在身边的财物属“随身携带”之物，故行为人的手或作案工具接触到手提包、挎包以及放置在身边地面或火车行李架上的行李的外侧时，也属于扒窃的着手。

3 携带凶器盗窃的着手。对于携带凶器盗窃着手的认定，一般人容易产生一种误解，认为开始携带凶器时就是着手。其实，在“携带凶器盗窃”的场合，法律所非难的仍然是盗窃行为，而非单纯的携带凶器行为。故而，携带凶器盗窃的“着手”认定，取决于行为人采取何种具体的盗窃手段。例如，携带凶器侵入无人看守的仓库盗窃的，以开始侵入仓库时为着手。如果携带凶器在公共汽车上盗窃他人随身携带的财物的，则以接触到口袋或提包的外侧时为着手。

（二）新型盗窃罪的未遂

作为数额犯的盗窃罪之未遂容易认定，但作为行为犯的入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃是否存在未遂以及对于未遂如何处理的问题，这是一个值得探讨的现实问题。

《刑法修正案（八）》生效后，理论和实务界都有人认为只要行为人实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，就构成犯罪的既遂，至于有无窃取到财物和窃取的财物多少不影响犯罪的构成。笔者对此并不认同，理由是：盗窃罪毕竟是侵犯财产的犯罪，法律所谴责的重点仍是对他人财产权的侵犯。因此，对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人窃取了值得刑法保护的财物为既遂标准。对于行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为，但由于意志以外的原因未取得财物或只取得少量财物的，宜认定为盗窃未遂。

当然，以往在司法实践中对普通盗窃罪的未遂因其情节显著轻微、危害不大而不予以定罪处罚的做法不宜适用于新型盗窃罪，因为对人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为而言，这些行为是窃取行为与场所、工具的结合，涉及对被害人人身侵害的危险，社会危害性大于普通盗窃罪，应该予以单独的法律评价，故应受到相应的处罚。否则，对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂不予处罚、一放了之的做法不能起到震慑犯罪的目的，也有违《刑法修正案（八）》在修正本罪时所希望达到的严密刑事法网、维护社会公众出行安全的初衷。

（责任编辑 徐丹）