起诉奥巴马

曹昌 李凤桃 赵明月

被逼无奈，只能选择勇敢。

2012年10月18日上午九点半，北京威斯汀酒店，一百多家中外媒体正在等待一个“复杂问题”的明朗化：中国工程机械制造行业的主导企业——三一集团（下称“三一”）的美国风电项目被指“涉嫌威胁国家安全”勒令无条件退出。是可忍，孰不可忍。10月1日，这家中国企业向美国地方分区法院起诉美国总统奥巴马。该案将在11月28日开庭审理。

对于该诉讼案，外界普遍认为三一获胜的可能性几乎为零。三一负责企业战略和市场营销的董事向文波对花钱不讨好的看法是，“尊严比金钱更重要”；对于这场万难的官司，“过程比结果更重要。”

不久前，中国的华为、中兴被美国以“威胁美国国家通信安全”禁止进入ICT（信息、通讯技术）市场，此前，更有迪拜港务并购美国6座港口也曾被美国以“涉嫌威胁国家安全”而不得不选择弃购。此时，中国的三一站出来了，以骑士唐吉诃德与风车搏斗的颠狂之气势，向美国总统奥巴马发起“挑战”。

在多宗“涉嫌威胁国家安全”的经贸摩擦案争执不休的背景下，全球媒体对这起中国起诉美国总统奥巴马第一案尤感兴趣。他们更多地以喜剧的心态，看待这一并无喜感的“典型性”案件，将之视为一场新兴力量挑战旧势力的战争。

三一在美风电项目被禁始末

威胁美国安全？

2012年2月28日，三一旗下主要从事风力发电业务的三一电气有限公司（下称“三一电气”） 签署一个新项目，从希腊电网公司Terna US 手中购买了美国俄勒冈州的Butter Creek风电项目，并取得了该项目建设的所有审批和许可。

“金融危机之下，希腊电网公司出于自保，它收缩了在美国的战线。”三一集团副总经理、三一电气总经理吴佳梁对《中国经济周刊》记者介绍。

据了解，Butter Creek风电项目名下有4家风场，每个风场的装机容量为10兆瓦，主要股东为三一电气及吴佳梁、段大为两位自然人。

虽是中国赴美投资企业，三一电气按本土化模式，将该工程交给美国本土知名建筑商Silvey建设，同时派出土生土长的美国公民Robert Brennan作为监理，负责项目管理和协调工作。

这是三一电气在美国的第三个风电项目了。从2009年开始，三一电气便以总包建设商的身份在美国进行风电投资，其经营模式为，风电整机由三一电气提供，项目建成后整体转让给其他风电运营商。三一电气在美国的另两个项目，一个已经移交给风电运营商，另一个仍处建设阶段。

“美国是全球三大风电市场（欧洲、美国、中国）之一，在中国国内行业产能过剩、市场化程度处于半垄断等背景下，中国风电企业赴美投资具有较大技术与成本竞争优势。”吴佳梁说。

在购买了Butter Creek项目以后，2012年3月，三一电气就该项目与中国亿城集团股份有限公司（下称“亿城股份”，000616.SZ）展开商务谈判，并在5月份签订项目转让合同，后者拟以2.42亿元收购三一电气Butter Creek项目相关资产，并预付了部分履约保证金。

“麻烦”自5月接踵而至。

首先是美国海军西北舰队就曾与三一电气交涉，要求将Ralls风场迁址。据了解，Ralls风场是Butter Creek项目名下4家风场中的一个，Ralls是三一在美国的关联企业。该风场距美国得州达拉斯市约300公里，离美国最近的海军基地超过1000公里。

美国军方给出理由是，Ralls风场可能影响空军的训练。

尽管美国海军无权审批风场建设和空域管理，且相关项目已经在2010年9月获得了美国联邦航空管理局的“无潜在危险”的许可，三一电气方面给予了积极配合，同意将Ralls风场南移1.5英里。

“我们非常理解美国军方的担忧。”吴佳梁对《中国经济周刊》记者表示，“三一过去没有，将来也不会做任何有损美国国家安全的事情。”

因Butter Creek项目承接方亿城股份为上市公司，需对项目收购履行严格信息披露，在随后的程序审批过程中，美国海外投资委员会（英文缩写“CFIUS”）开始对该宗“发生在中国企业之间”的交易进行调查，并要求三一电气方面出具相关报告。

6月28日，按照CFIUS的要求，三一电气提交了一份关于Butter Creek项目的详尽报告。

7月11日，CFIUS就该项目召开了听证会，“在友好的氛围中进行。”吴佳梁说，“会议结束后，有人告诉我，按照过往经验，这个会开得很好，应该没什么问题。”

听证会后，CFIUS通知三一电气，要求Ralls风场设备上不能有任何标记，油漆只能用单一白色，三一电气方面当即表示服从，并马上对现有问题进行了更改。

7月18日，中美直接投资论坛上，吴佳梁以代表身份在论坛上对上千名中国企业家做了主题发言，他还特别以RALLS为案例称：“CFIUS是一个透明的、公正的、温情的机构，中国企业家赴美投资不必顾虑。”

美国的三道“禁令”

就在吴佳梁盛赞CFIUS不久，美国方面的“大棒”就打到了三一电气的头上。7月25日，Ralls方面收到了CFIUS第一次临时性禁令，以“涉嫌威胁国家安全”为由，要求项目立即停工；禁止存放或堆存任何设备，禁止移走相关基础设施；禁止任何人出入，除非CFIUS同意的美国人等。

“当时，项目处于正常建设状态。”吴佳梁对《中国经济周刊》记者说，“停工之后，我马上打电话给律师，大家都蒙了”。他说，“既然不允许中国人做，那就找一家美国公司接手，减少Ralls风场的损失。”

在曾经的转让谈判中，吴佳梁曾接触过一些希望收购Ralls风场的美国公司，于是，他开始与一家美国公司洽谈转让事宜。

孰料，8月2日，CFIUS又下发了第二条临时性禁令。

“我们无路可走了。”吴佳梁说，“这个限制意味着我们什么也做不了，而且要无条件放弃。”

随后，三一方面多次与CFIUS沟通，希望解决三一电气在美国投资风电项目的问题。“我们请求CFIUS对终止Butter Creek项目所造成的损失予以合理赔偿。”吴佳梁说， “CFIUS不同意，称他们对被禁项目并无赔偿机制。”

索赔遭拒后，三一电气律师团队另向CFIUS提出一个”三换一”的方案，即在Butter Creek项目的4家风场中，只有Ralls风场处于“涉嫌威胁国家安全”区域，其他块3家不在该范围内，三一电气愿意放弃Ralls风场且不要赔偿，只需同意公司继续建设其他3个项目。

三一电气还有另外的理由，Butter Creek其他3个项目所在区域并非仅有中国企业投资的风场。实际上，该区域内还有10台为德国Repower风机、27台为丹麦Vestas风机在运行。

“够委曲求全吧。”三一电气律师团队成员、美国美瑞律师事务所董事合伙人夏延康说 ，“但是CFIUS说‘no，对于禁止Butter Creek所有项目的原因，CFIUS也没有给出确切理由，“因为是CFIUS ，所以它说‘我不能告诉你！”

此后，三一董事会还给奥巴马、希拉里去过信，“如同泥牛入海，杳无音讯。”吴佳梁说，“一个合法的企业、合法的项目，最终以‘莫须有罪名被禁止了，不许你开工，不许你转让项目，甚至不许使用你的设备，我不断地问我的律师团队，美国法律保护合法的私人财产权利吗？保护非美国人在美投资的合法权益吗？他们给了我肯定的答案。”

9月12日，Ralls在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院向CFIUS提起诉讼。

“CFIUS签署的只是一个临时性命令，不是法律，只有经总统签字后才能永久生效，否则，CFIUS的禁令就会失效，顶多耽误我们两个月时间。”吴佳梁解释。

三一的坚持让美方不理解。过去，一旦CFIUS否决的投资案件，被禁项目往往选择被动接受现实，默然离开。三一提起诉讼后，CFIUS不得不按照程序，将棘手的案件交给了奥巴马总统。

夏延康对《中国经济周刊》记者分析了他们当时的想法，“美国总统有权对他下属机构递上来的报告说YES或者NO ，还有第三种，就是拖，既不说YES也不说NO，CFIUS递交上去的报告有一个有效时间段，也就是9月28日截止，如果奥巴马总统在那天既不说YES也不说NO，那么这个事情就等于过去了。问题是，处于美国大选当中的奥巴马没有采取这样的行动，但他也把时间拖到了最后。”

据了解，美国时间9月28日13时，奥巴马总统同意签署CFIUS提交上来的禁令。

“有人问我起诉奥巴马总统会赢吗？我说过程比结果重要；有人问我要花多少钱？我说尊严比金钱重要；有人问我不担心三一在美的发展吗？我说三一做事向来取义不取利。”向文波说。

10月1日，Ralls向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交更新修正诉讼书，将奥巴马总统与CFIUS一起推向了被告席。

为什么是三一？

在许多中国企业看来，他们“走出去、到海外去攒钱”的国际化进程中，受到美国方面“不公正”待遇太多，特别是在“涉嫌威胁国家安全”方面，三一不是第一家，也不会是最后一家。

2011年，美国众议院情报委员会从开始着手对华为和中兴通讯进行调查，理由是“担心中国政府可能会将这两家公司售出的电信系统和设备变为在美国本土进行间谍活动的工具”，给美国国家安全带来风险。

2010年，华为联手美国贝恩资本，拟以22亿美元并购网络设备制造商3COM公司，但遭数位美国国会议员指控，称该收购交易将威胁美国的国家安全，华为最终宣布退出收购计划。

2009年，中国西色国际签署协议，拟以2650万美元收购总部设在内华达州的优金金矿公司51%的股权，因CFIUS认为该交易威胁美国国家安全，随后被迫放弃收购。

2005年，中海油竞购优尼科时，美国国内的反对者称优尼科具备军民两用深海探测技术，可用于武器试验，尽管中海油报价超出雪佛龙约10亿美元，最终仍黯然出局。

2002年，中国和记黄埔公司收购美国环球电讯公司，即在CFIUS审查程序尚未完成之前，亦因涉嫌威胁美国国家安全而主动撤销了申请。

美国的“霸道”

在美国，CFIUS是外国公司赴美投资安全审查的最重要关卡。CFIUS成立于1975年，是一家隶属于财政部但跨部门运作的政府机构，包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、总统国家安全事务顾问等12名主要成员，负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。

实际上，CFIUS很少对赴美投资行为展开正式全面调查。有数据统计，1975—2005年间，CFIUS接受通知的案件1520多起，提交调查的案件仅有25起，而提交美国总统决定的案件更是凤毛麟角。一般来说，企业一旦“招惹”上CFIUS，往往在第一阶段的审查中就遭遇强大压力而退出。

中国企业赴美投资，最早因“涉嫌威胁美国国家安全”而遭美国总统否决的投资行为发生在1990年，美国总统老布什否决了中国航空技术进出口公司（下称“中航技术”）对西雅图飞机零件制造商的并购，该中国企业没有就该案提出诉讼。

三一电气风电项目被否，是22年来美国总统首次以国家安全为理由阻止外国企业在美国进行收购交易，此前也从来没有中国企业因投资被拒而起诉美国总统。

在《中国经济周刊》的采访中，更多的中国企业家认为，“涉嫌威胁美国国家安全”只是美国针对中国贸易保护主义的一个由头，旨在打压正在美国市场逐渐风生水起的中国优势企业，为进入美国高端竞争市场的中国企业设下重重障碍。

除国家安全外，美国在贸易方面“敲打”中国方式更多体现于反倾销、反补贴，只要有企业或者行业向美国商务部或美国国际贸易委员会提交申诉，美国政府即能启动针对某种产品的“双反”调查。

中国加入WTO后，中美数年来在“双反”调查的交锋中虽互有胜负，但美方获胜比率明显高于中方。相比“双反”调查，打着“国家安全”旗号的CFIUS更显霸道。

三一是只“出头鸟”

这是一场史无前例的官司。

但当上原告的，不是华为，不是中航技术，也不是迪拜港口，却是三一集团。了解三一的人知道，三一与奥巴马的对垒绝不是偶然，背后有很多内生因素。

“这和企业文化、经营策略、企业性格有关系。就像不同的人对同一件事的态度是不一样的。”三一电气总经理吴佳梁说。

上世纪80年代中期，如今已是三一董事长的梁稳根还只是一个名不见经传的“个体户”。三一的创始团队是一帮“湖南兄弟”，他们敢闯敢干的作风演变为企业的风格。

2005年，中国资本市场股权分置改革，三一找到有关部门明确表态，愿做中国证券市场改革的“试验田”。作为“出头鸟”，三一支付了行业内最高对价，换得了“中国股改第一股”的称号。

2006年，凯雷并购徐工。向文波“半公半私”揭露内幕，阻止该并购案成行。至今，三一的员工还在感叹，当初是三一帮忙保住了徐工这个优秀的民族工业品牌，言语中带着骄傲。

2008年汶川大地震、2009年台湾水灾、2010年智利矿难大救援、2011年日本核危机等国际性重大事件中，三一均以“中国制造”的正面姿态走进了全球的视野。

向文波曾在接受《中国经济周刊》记者采访时称，“长期以来，公司坚持自主创新，致力于品质提升；长期以来，三一融入中国高科技企业走出去、闯世界的阵营，努力实现从‘中国制造到‘中国创造的转变——从这个意义上讲，不是在今天、就是在明天，不是你、就是我——必将出现在世界的‘聚光灯之下！”

谈到起诉奥巴马，向文波说：“如果我们受到了这种不公正的待遇就忍气吞声，我认为这不是我们三一人做事的方法。”

三一的实力增长也是其敢于叫板美国政府的重要原因。在外企、国企曾经一统江山的中国机械工程行业，三一的崛起令人瞩目，其近乎“野蛮”的竞争风格与在资本市场的纵横捭阖，使其成为“中国制造”的新标本。

“三一不仅仅要成为中国的三一，更要成为世界的三一。有朝一日，三一在世界各地都拥有生产厂家，几乎每个国家都在销售三一产品。”梁稳根曾经的梦想如今已不再遥远。2002年起，三一在全球建立了近170家销售分公司。2006—2011年，三一重工更相继在印度、美国、德国、巴西和印度尼西亚投资建设海外产业基地。

正是带着“让世界重新审视‘中国制造”的理想，作为三一的主要子公司之一，三一电气亦开始了国际化之旅。

然而，高调的人再怎么小心，也会被轻易地“相中”。这回，美国方面的三道“禁令”让这一愿望化为了泡影。

“这场官司，三一是被作秀，是躺着中枪。”对于起诉奥巴马，三一电气律师团队成员、美国美瑞律师事务所董事合伙人夏廷康对《中国经济周刊》记者说，“以华为、三一等为代表的中国高端制造企业的崛起，实质上已对长期由工业化国家统治的高端制造市场产生了冲击，对于美方给出的不公正待遇——在如此大是大非面前——三一不站出来才不是他的个性！”

三一、奥巴马，谁会赢？

美国财政部向《中国经济周刊》表示，诉讼毫无意义

《中国经济周刊》记者李凤桃白朝阳见习记者赵明月 | 北京报道

11月28日，“三一集团诉美国总统奥巴马”案将开庭审理。作为三一副总经理、三一电气总经理的吴佳梁，最近一直忙着接受媒体采访，忙着整理思路。媒体、专家们也都想知道，这场看似实力悬殊的官司，究竟谁会赢。

奥巴马胜

1.并不是针对中国，否决很正常

美国时间10月21日，美国财政部国际事务发言人Kara Alaimo告诉《中国经济周刊》：“由于考虑到国家安全显而易见的敏感性，我不能在这个问题上多作评论。但是，我们坚持认为这次诉讼毫无意义，同时，我们会对这起诉讼进行积极有力的应对。”

对于外界对奥巴马的做法的质疑，Kara Alaimo表示：“奥巴马总统的做法体现了政府在坚持美国长期的、开放的投资政策的同时，维护国家安全的承诺。奥巴马总统是在考虑到国家安全的前提下，行使了721条款赋予他的权利，同时，他也致力于为每一个外国投资者提供公平平等的投资待遇。美国政府将会确保美国继續作为世界上最具吸引力的地方，能吸引企业前来落户、投资、成长并创造就业。总统的决定是明确针对这项事务，而不是把中国和其他国家的投资当成先例或个案来处理。”

美国投资顾问Richard G. Reinis曾撰文指出，风电产业属于美国“关键性基础设施”范畴，历来就被美国海外投资委员会（CFIUS）列为重点审查的领域。因此，在一些美国人看来，这次三一集团的涉案风电项目处在美国海军武器训练基地禁区，CFIUS对三一集团的“特殊照顾”不足为奇。

根据相关学者的一份研究报告，从CFIUS一贯的立案分析，中国企业并购美国企业或资产遭CFIUS否决的比例并不比其他国家高。这一数据似乎意味着，目前没有证据表明中国企业受到了更严苛的审查待遇。

2.偏见+大选，三一胜诉无望

随着美国大选竞争白热化，两党总统候选人拿中美经贸和中国企业说事，进而来拉选票的做法似乎成了两党缠斗中的“大招”。

外交学院国际经济法副教授臧立向《中国经济周刊》表示，在中美两国缺乏深层次的互信情况下，美国政府和总统候选人对中国企业的偏见确实存在，而这种偏见在大选年表现得更为明显。

商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育认为，这起案件胜诉的概率很低。“坦白说，对于三一集团的这次诉讼结果，我个人并不看好，毕竟这是一个普通人挑战巨人的尝试。”持这一观点的学者还有很多。

3. 总统行为不受司法审查

相关法律人士表示，Ralls公司提起的诉讼实际上是一次司法审查，要求法院对行政机关的命令进行复议，若法院认定白宫的行为违宪，则该命令将被判定无效。但根据CFIUS的法令，美国总统的行为不受司法审查，因此外界普遍认为三一集团胜诉的希望十分渺茫。

华盛顿律所Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP合伙人Robert Schlossberg指出：“CFIUS往往不明确阐明其关注的问题或阻止交易的理由”，“而且，由于立法并不支持对美国海外投资委员会的决定进行司法审查，法院通常会在国家安全问题上选择回避，这对原告起诉是非常大的困难。”

三一集团“胜”

1.难度大，但存在胜诉的可能

三一电气律师团队成员、美国美瑞律师事务所董事合伙人夏廷康说，自CFIUS成立以来，这是历史上第一次有相关公司或者是被审查一方，通过美国法院起诉维护自己的权益。由于是一个史无前例的案子，美国法院要给行政部门在牵扯到国家安全领域给予一定空间，所以，这个官司要打赢确实存在难度。

然而，跨国诉讼索赔专家律师郝俊波认为，从法理上来讲这个案件还是存在胜诉的可能。他认为，美国政府的行政权和法院的司法权是分开的，甚至和国会的立法权也是分开的。如果法院最终认定总统的行政命令违反了宪法，或者说某些国会通过的法律违反了宪法，从理论上来讲，美国的法院是有权利作出改正的裁决的。

夏廷康对《中国经济周刊》透露，“奥巴马在命令中说他有确切的证据证明，但是他从来没向世人告知，证据是什么。”

三一方面认为，CFIUS的两个禁令没有提出任何威胁美国国家安全的结论，却采取极为严厉的强制性停工，并禁用三一设备，违反了美国行政法规；奥巴马和CFIUS就Butter Creek项目对Ralls的命令未经合法程序，剥夺了Ralls的私有财产，违反了美国宪法第五修正案。

2.赢不在诉讼

三一状告奥巴马已升级为维护中国企业在美国的权益和尊严的一次战斗。

三一通过这个案件在向美国提出警示，中国企业需要对到公平公正的对待。“公平、正义我认为比利益更重要。”吴佳梁说，“如果我们打好这一仗，就可以给大家清楚地呈现一个诚实、自信的中国企业形象，这样的形象我觉得对我们整个中国对外投资的影响都是深远的。”

相对于在海外建几个工厂或买多少机器，一场与奥巴马对峙的法律战争可能会引发更深刻的变化。对于企业而言，观念上、文化上、法律手段解决问题的能力都更加国家化，这可能正是三一想做的。

南开大学国际经济研究所所长蒋殿春告诉《中国经济周刊》，虽然最终结果尚难预料，但立案本身已让三一集团在全球资本市场高光性亮相，这具有标杆性意义。经过此案后，外国政府在审查三一集团等中国企业的并购案时会更为谨慎。

和解的可能性更大

10月1日，Ralls公司将奥巴马追加为被告，并向法院递交要求加快审理此案的动议。根据美国诉讼流程，被告CFIUS和奥巴马也能提起动议，申请法院撤销案件。

所谓动议，是指当事人为请求法院发布一项命令而提出的申请。动议的事项可以是提出一个简单的要求延长时间的请求，或要求法院作出制裁命令，或要求中间紧急救济等复杂的请求应有尽有。动议也有处置性动议，即请求法院不经审判而判定案件，包括答辩前要求撤销案件的动议，要求就辩诉书作出判决的动议，要求简易判决（也称即决判决）的动议等等。

如美方不申请撤销案件，或在法定期限内未对起诉状予以任何方式的回复，将受到法院对其不利的不应诉判决；如美方申请撤销无效，案子将进入其他审前程序。这些程序包括双方交换书面意见、庭审前证据调查程序（也称证据开示）和简易判决等程序。

以上程序都被称为审前程序。在美国，审前程序是整个诉讼的主要部分。

美国提起诉讼和启动诉讼不难，但最终以判决结案的案件很少，95%的案件都是通过庭前和解的方式告终。

和解贯穿于诉讼始终，通过双方的博弈，和解可能发生在任何时点。

如果在审前程序中，Ralls和美方始终未能达成和解，也不能通过简易判决解决，那么，该案件将进入正式审判程序，由审判终结。但根据美国经验，能坚持到这一步的案件少之又少。

（本刊见习记者朱禁对本文亦有贡献）