刑法视角下的网络数字化财产问题研究

米铁男

内容摘要：互联网技术高速发展，网络数字化财产的刑法保护问题日益突出。作为新的财产类型，其法律属性应该得到确认，刑法保护的必要性得到肯定。根据现有的刑法体系，网络数字化财产的保护一部分可以纳入传统的罪名之中，并形成基本的罪刑阶梯；另一部分则应根据罪刑法定原则增补罪名或运用刑法解释予以解决。建立科学的网络数字化财产的评估体系，形成较为合理统一的价值标准。除刑法外，完善各个部门法对网络数字化财产的保护措施，建立立体化的保护机制。

关键词：网络数字化财产刑法保护

计算机技术的迅猛发展，给全球的经济带来新的机遇，使人们的生活方式发生了巨大改变，但与此同时也带来互联网空间的一系列亟待解决的新问题。2011年7月19日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布了《第28次中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示，2011年上半年，遇到过病毒或木马攻击的网民达到2.17亿人，比例为44.7%；有过账号或密码被盗经历的网民达到1.21亿人，占24.9%，较2010年增加3.1个百分点；有8%的网民在网上遇到过消费欺诈，该群体网民规模达到3880万人。〔1〕对于广大网民来说，网络空间中归属于自身的数据信息安全问题，成为近些年来关注的重点，尤其是数字化的财产，即通常所说的“虚拟财产”。笔者之所以没有使用“虚拟财产”这个概念，是因为我们并不认同这样的网络数字化财产就是虚拟的，相反认为，它的财产性可以在现有法律框架中得到认定，亦即属于真实的财产类型而非虚拟。

此外，需要指出的是，笔者这里所讲的网络数字化财产并不限于所谓网络游戏中的装备、货币、账号等，除了这些之外，也包含诸如电子邮件、即时通讯账号等其他数字化了的财产。这样看来，电子化的作品应该也属于这一类，但由于知识产权的特殊性和独立性，笔者不将其作为本文的重点。〔2〕

一、网络数字化财产之法律定性

（一）财产性

财产是法律中常见的概念之一，一般被解释为具有一定的价值，能够被人所拥有和支配的物或权利凭证。在民事法律中，一般使用的是财产的广义概念，仅要求具有使用价值即可，不限于是否具有交换价值。在刑事法律中，一般使用的是狭义的财产概念，不仅要求财产具有使用价值，还要求具有交换价值。在“侵犯财产罪”一章中，要求盗窃的财物同时具备使用价值和交换价值。因此，这样的财物一般是可以进行交易的，具有商品的特征，亦即具有经济价值。如尘封多年的私人往来信件，显然具有倾诉衷肠的使用价值，但很难说具有交换价值，因此不应成为刑法意义上的财产。

网络数字化的信息或工具能否成为刑法上的财产呢？电子邮件、ID、通信账号、游戏币以及游戏中的装备物品等，对用户来说其使用价值不言而喻。不仅如此，其使用价值还不限于个别的用户，而是对相当多数的人群具有使用价值。关于交换价值，一般情况下，如果只是个人使用的，对其他人不具有使用价值的，如个人的微博等，不会引起流通该数据信息的需求，从而不具有交换价值，也就不能成为刑法意义上的财产。但这并不是意味着，这样的数据信息受到侵害时刑法不能救济，因为它即使不是所谓的“财产”，但属于计算机信息这一点是没有问题的，因此即使刑法“侵犯财产罪”一章不能调整，那么也可以用“破坏计算机信息系统罪”来调整。如果网络数字化的信息或工具对相当规模的人群来说具有使用价值，那么一般就会引起流通需求，成为具有交换价值的刑法意义上的财产。至此，笔者将使用网络数字化财产这个概念来继续下面的论述。

（二）流通性

网络数字化财产具有交换价值，能够进行交易流通，这在上文已经提到。下面笔者将讨论该类财产在流通中的主要形式，从而也可以进一步印证其财产性。流通的最典型方式就是买卖。互联网在中国发展的数年来，关于通讯账号的线下交易早已有之，有的用户在网络上搜索其喜欢的账号，并与账号所有人取得联系，在双方协商一致的情况下，可以采用在现实中货币购买的形式完成交易。近几年，网络游戏中的人物级别、物品装备、甚至游戏中的货币等都可以在现实中买卖，并形成了具有一定规模的网上交易市场，有的游戏玩家为了在短时间内优化游戏角色，获得高级别的游戏物品，在线下购买其他玩家的装备，或者购买游戏中的货币，再使用游戏货币在游戏平台中购买相应装备。此外，网页、电子邮件也是可以转让或购买的。从这个角度考察，网络数字化财产具有流通性是毋庸置疑的，这里所说的流通性既包括流通的必要性，也包括流通的可行性，并且都得到了事实的证明。今天，网络空间中的上述类型信息或工具都已经成为了人们生活中常见的流通对象，而且随着计算机网络技术的发展，这样的趋势还会继续加强，财产流通的频率增加，范围也会不断扩大。

（三）物质承载性

传统法律观念中，财产是具有物理特性的现实的物，后来逐渐增加了权利或权利凭证。除去网络空间不谈，最常见的就是实物和权利凭证。随着人们对精神产品的追求，知识产权也成了财产内容之一，但由于是精神产品，必须依靠一定的物质载体来实现其作为财产的价值，例如依靠纸媒、录音录像、表演等，从而也会以一定的物质形态来达到所有权人占有、使用、收益和处分之目的。网络中的数据是保存在具有存储功能的媒介内的电子信息，是通过一定的物质载体实现其财产属性的，下面笔者就来分析网络数字化财产的类似特性。

网络用户通过账户的专有性，设置专有的口令，可以独自使用该信息资源，实现对该网络财产的占有支配。用户占有了该项资源以后，就可以使用其相应的功能，如使用电子邮箱收发电子邮件，登录网络游戏平台，调取角色信息进行游戏娱乐等，实现其使用价值。创建网页的用户还可以通过浏览量来吸引广告商，从而获得收益，用户可以通过电子邮箱完成工作，获得报酬。网络数字化财产的所有者还可以通过转让、出租等形式处分其所支配、占有的网络财产，例如玩家出售自己在网络游戏中的人物等级或物品装备。经过分析，可以看出，在网络中数字化财产是以数据信息的形式存在的，对它的占有、使用、收益和处分，用户必须通过一定的计算机终端来实现，而且基本都要依靠众多的网络服务器才能实现这类财产的保存和流转。笔者的结论是：网络数字化财产具有一般普通财产的性质，同时也可实现权利人对其的支配功能，〔3〕所不同的是它具有物质承载性，上述功能需要间接实现，必须以具有物理属性的计算机网络设备为载体。当然，知识产品和智力成果也具有物质承载性，但数字化财产只能由计算机网络设备来承载，知识产品则不限于此。

（四）法律属性

关于网络数字化财产的法律属性，一般存在物权说、债权说、知识产权说、权利凭证说和新型权利说等。物权说认为，这类财产本质上就是电磁记录数据，应属于无形物，是网络用户付出了精力、时间等劳动性投入或者直接通过货币购买而取得的，享有当然的物权。债权说认为，这类财产属于一种债权，这一债的关系源于用户与服务商之间的服务合同关系，也就是用户通过承诺服务商的服务协议，获得其提供的一次性服务或持续性服务，用户创建的数据信息就是服务商依据合同提供的服务。知识产权说认为，这类财产属于智力成果，因为它具有新颖性、创造性、可复制性以及需要载体，故应以著作权加以保护。权利凭证说认为，这类财产的实质是一种具有财产价值的权利凭证，类似于存款单和股票。这种凭证本身没有太大意义，但其能够体现与证明主体所拥有的财产价值；例如数字化财产被保存在虚拟游戏社区中，具有一定的独立性，如同存单独立于银行，股票独立于股市的管理者一样。〔4〕新型权利说认为，这类财产虽然有部分特点与其他的权利类似，但总体上不属于任何一种传统权利，应该作为的新的权利类型来加以保护。

根据上文的论述，我们可以尝试给出网络数字化财产的概念。在狭义上它是指存在于计算机终端、服务器、网络的数字化、非物化的财产形式，它包括网络游戏账号、游戏物品、游戏货币、角色属性、电子邮件、即时通讯类等信息产品。在广义上它还应包括网络的知识财产和智力成果，但由于这一项已经存在明确的部门法予以规制，因此在无特别说明的情况下，本文中所说的网络数字化财产均指狭义上的含义。

讨论网络数字化财产的法律属性，其目的在于为这种新的社会产物寻找法律上的支持和保护，规范这类财产在网络空间乃至现实中的法律关系。鉴于此，可以有两种尝试，一是把这种财产归于现有的某种权利框架内，以该框架内的法律来加以调整，如物权说、债权说、知识产权说和权利凭证说；二是把这种财产作为新的财产类型，形成新的权利框架，并采取新的立法来加以规制，如新型权利说。根据国外和我国的立法经验，一般对不同权利的保护都进行了单独的立法，如《物权法》、《合同法》、《著作权法》、《票据法》、《证券法》等等。笔者认为，网络数字化的财产是以电子数据信息为存在状态的，例如网络游戏中的高等级人物角色，其财产状态并不是一个高技能的人物，而是一组电子数据，游戏中的其他物品也是同理。这类财产的存在、取得和使用方式和其他权利都有很大不同，因此笔者认为单独进行立法规制比较合适，而且可以将其放置于互联网方面的立法之中。

另外，通过解释刑法或者完善刑法可以达到规范网络行为的目的。不论财产属性或财产类型如何，只要是可以被评价为刑法意义上的财产，那么就可以运用刑法来加以调整。近几年在司法实践中出现了若干关于网络游戏装备和游戏货币的判例，就说明了刑法在调整网络数字化财产方面的重要作用。

二、网络数字化财产的保护现状

（一）世界上对于网络数字化财产的保护。

对于网络的数字化财产，一些国家已经有了这方面立法的经验，也有过一些判例。

日本相关法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品具有独立的财产价值。但对于一些其他的电子信息是否可以成为刑法意义上的财产还存在争议。主要的争论焦点在于可复制性。因为刑法中的财产类犯罪，一般要求财产具有被排他占有或者排他支配的状态。由于网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品在通常情况下不可复制，其使用和支配具有专属性，因此可以成为盗窃罪等财产类犯罪的对象，但是网络中也有很多信息是完全可以复制的。对此用日本刑法理论中“盗窃”概念很难作出解释，为何某财产被盗走后还能存在于原处。目前对于这样的情况，日本学界还在讨论并试图通过新的立法解决这个问题。〔5〕

韩国的网络游戏产业十分发达，在世界上名列前茅，这在很大程度上推动了网络游戏虚拟物品市场的崛起。网络游戏服务商很快意识到，单纯出售游戏账号只是利润来源之一，而向游戏玩家出售高等级的游戏虚拟物品则将成为新的利润增长点。游戏物品的高价值带来了新的网络犯罪，韩国政府曾试图通过禁止这类财产的交易来杜绝网络财产的犯罪行为，但效果很不理想，反而把这样的交易行为变成了灰色产业，根本无法杜绝这样的现象。在这样的背景下，韩国立法明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品外在于服务商而具有独立的财产价值，所谓的虚拟财产的性质与银行帐号中的财产本质上并无差别。银行账号中的财产是货币，那么网络游戏中的虚拟物品在韩国法律看来就是货币的电子化形式。

英国《不当使用计算机令》明确规定，任何人如实施计算机执行功能，意图在未获授权下使用计算机服务，截取计算机系统功能，利用计算机系统干预计算机资料数据或程序有关的损害罪行，即为犯罪。〔6〕

美国是典型的判例法国家，关于针对网络数字化财产的违法行为，美国一般是以现有的法律框架来容纳这种新型的违法行为。曾有判例对于未经允许或授权向他人的电子信箱发送邮件的行为，按照非法入侵他人动产来处理。在这里，电子邮件系统被法院理解为动产。也有判例认为，发送大量垃圾邮件的行为是非法穿越私人领地的行为。在这里，电子信箱和电子邮件系统被当作了私人领地来保护。这样的判例与我国刑法中对计算机系统的非法入侵颇为相似。

（二）我国对网络数字化财产的保护

我国借鉴了世界各国的经验也进行了一系列对网络数字化财产的保护立法，其主要方式是以现有法律框架为主，诸如民法（主要是物权法）、知识产权法和刑法，以及一些行政法规来行进调整，并辅以专门的互联网方面的一些法规。但实际上存在一个重要的问题，就是关于网络数字化财产的法律定性问题，这个问题的解决直接影响到用什么法律规范来调整这类财产关系。但是这个根本性问题仍然处于学界的讨论之中，并没有在法律中明确网络数字化财产的法律形式。文化部和商务部曾于2009年6月4日下发了一份名为《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的文件，该文件从“严格市场准入，加强主体管理”，“规范发行和交易行为，防范市场风险”，“加强市场监督，严厉打击利用虚拟货币从事赌博等违法犯罪行为”，“加大执法力度，净化市场环境”等四个方面规定各地的文化行政部门严格保护网络虚拟货币安全，防止网络犯罪。这个规定是我国未来对该类财产保护的立法风向标，但并不具有法律适用功能，同时保护对象的范围也仅仅限于网络游戏。

目前，我国大陆地区法律中保护网络数字化财产的规范主要是刑法规范。明确保护网络电子信息的是《刑法》第285条和286条。但是由于对刑法解释的不同，用这两条调整的范围很有限。当出现网络数字化财产被盗时，司法机关的处理并不相同。如果被盗的是游戏虚拟角色等级、虚拟物品装备，一般会以第264条盗窃罪定罪，如果被盗的是电子邮箱或QQ账号，则一般会以第252条侵犯通信自由罪定罪。

我国香港特别行政区也有关于保护网络财产的立法。根据《电讯条例》第27A条，任何人藉着电讯，明知而致使电脑执行任何功能，从而在未获授权下取用该电脑所保有的任何程式或数据，即属犯罪，一经定罪，可处罚款20000元。〔7〕第200章《刑事罪行条例》第161条规定，任何人有下述意图或目的而取用电脑（a）意图犯罪；（b）不诚实地意图欺骗；（c）目的在于使其本人或他人不诚实地获益；或（d）不诚实地意图导致他人蒙受损失，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁5年。〔8〕如以欺骗手段取得财产的，根据第210章《盗窃罪条例》第17条的规定，最高刑罚可判监禁10年。〔9〕

我国台湾地区对于网络游戏中的个人数据信息进行了立法保护。台湾地区以“刑法修正案”的形式增加了第358条（入侵电脑或其相关设备罪）及第359条（破坏电磁记录罪）。第358条规定，无故输入他人账号密码、破解使用计算机之保护措施或利用计算机系统之漏洞，而入侵他人之计算机或其他相关设备者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10万元以下罚金。第359条规定，无故取得、删除或变更他人计算机或其它相关设备之电磁记录，以致损害于公众或他人者，处以5年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万元以上罚金。〔11〕随后，台湾地区“法务部”为解决网络游戏中盗窃虚拟财产案件的定性问题，在2001年11月23日作出特别解释：“线上游戏之账号、角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺罪保护客体之理由。”此外，台湾“刑法”第220条第3项中规定：“称电磁记录，指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录，而供电脑处理之用者。”〔12〕根据台湾“刑法”规定，电磁记录属于“以文书论”的范畴，具有某种物的属性。因此，网络游戏中的虚拟“宝物”、电子信箱、OICQ号码等都是电磁记录。这就从法律上肯定了玩家在游戏中所拥有的虚拟角色和虚拟物品的财产价值，并将虚拟财产作为“物”进行保护。

总之，我国尚未形成完整的网络数字化财产法律保护体系，通过刑法修正案或者刑法解释容纳了一部分的犯罪行为，但还不够全面，适用也不够统一。

三、我国网络数字化财产的刑法保护

（一）涉及罪名

根据我国现有的刑法罪名体系，对于网络数字化财产的保护，一般涉及以盗窃罪为代表的侵犯财产罪，以侵犯通信自由罪为代表的侵犯公民人身权利、民主权利罪，以非法侵入计算机信息系统罪等为代表的妨害社会管理秩序罪。

侵犯财产罪。关于把网络数字化财产视为该类犯罪的对象，关键就是要解决网络数字化信息的财产属性问题，尤其是刑法中的财产属性问题。笔者在上文已经分析过网络数字化财产的财产属性，具有刑法意义上的财产特征，因此成为侵犯财产犯罪的对象是容易理解的。实践中最常见的就是网络游戏中虚拟装备或虚拟货币被盗的现象。无论是理论界还是司法实务界，对于类似行为的定性具有较为一致的看法。所谓网络虚拟财产，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏账号中积累的货币、装备、宠物等财产。对于玩家来说具有使用价值，且可以转让，具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值，所以虚拟财产具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。〔12〕

2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第4条明确规定，为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对于利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索的，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。行为人通过用木马程序或者远程控制的方式盗取玩家账号、密码，利用系统漏洞，在本机植入木马或者远程控制工具进行盗号活动，在网吧等公共上网场所直接窥探他人的游戏账号、密码，利用外挂传播木马程序，窃取对方游戏账号、密码并非法利用；欺诈销售网络游戏装备等手段，对刑法所保护的客体造成危害构成犯罪的，如使被害人的实际财产或者财产利益受到侵害的，应当受到刑罚处罚。〔13〕实践中对于盗取游戏账号、虚拟物品装备和虚拟货币的情况一般是按盗窃罪来定罪处罚，针对这些对象进行的诈骗、敲诈勒索等行为则以相应的行为模式定罪处罚。

在侵犯财产罪一章中，故意删改网络中的属于他人（含法人）的数字化信息，侵害了他人财产权的行为，符合故意毁坏财物罪的行为模式。但这样的判例十分罕见，因为在我国《刑法》中，该行为与破坏计算机信息系统罪的行为发生了竞合，于是特殊的规定优于一般的规定，这样的行为通常会以破坏计算机信息系统罪来认定。

侵犯公民人身权利、民主权利罪。在这一章中，涉及侵害数字化财产的行为主要是侵犯通信自由的行为。今天网络中有很多通信手段，最常见的是电子邮件和即时通讯类软件。网络数字化财产本身受到侵害，很可能妨碍公民个人在通信自由和通信秘密方面的权利，国内已经有过这样的判例。传统上的侵犯通信自由罪是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，情节严重的行为，从1979年《刑法》到1997年《刑法》都有规定。犯罪对象一般是指公民的信件，即信函和明信片，不包含邮包和汇款通知单，也不包括企业、事业单位、机关、团体之间的来往公函。在互联网繁荣发展的今天，使用纸质信函的个人通信行为逐渐减少，取而代之的是大量的电子邮件往来。根据刑法第252条侵犯通信自由罪的规定，其精神在于保护公民通信自由和通信秘密的权利，并非保护通信的具体形式，因此也就不限于纸质信件这样的通信形式，保护电子邮件通信自由和通信秘密是该条的应有之义。

根据上述分析，使用网络工具或黑客软件隐藏、破坏或侵入他人电子邮件和即时通讯程序的行为，情节严重的，可以按照侵犯通信自由罪定罪处罚。但是，如果行为人窃取他人电子邮件或即时通讯程序的账号，然后使用或出售的，笔者认为就应该属于盗窃行为，当损害数额达到法定要求时，应以盗窃罪定罪处罚。国内曾有判例，法院对盗取QQ号出售的行为按照侵犯通讯自由罪处理的，其理由是，QQ号不属于刑法第92条所规定的“其他财产”，因此不成立盗窃罪。〔14〕笔者认为，QQ号具有使用价值和交换价值，其中所谓的5至6位的“靓号”更是价值不菲，因此属于刑法所保护的财产。故此，当行为人盗取了电子邮件或通讯软件账号并加以出售的，就形成了盗窃与侵犯通信自由行为的竞合，根据《刑法》第253条第2款的规定，应按照盗窃罪定罪处罚。

妨害社会管理秩序罪。在这一章中，《刑法》专门规定了四个关于计算机犯罪的罪名：非法侵入计算机信息系统罪（第285条第1款）；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第285条第2款）；〔15〕提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（第285条第3款）；破坏计算机信息系统罪（第286条）。这四个罪名是刑法保护网络数字化财产的重要手段，但需要注意的是，这里保护的并非是财产权利本身，而是关涉到社会管理秩序中的计算机信息系统的安全，也就是说，这四个罪名主要是刑法对计算机信息安全的保护。

非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制的行为。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。

在这里，笔者要说明的是，这四个罪名虽然是目前我国《刑法》中保护网络数字化信息的重要手段，但其对象并不限于数字化财产。原因在于，相当一部分计算机信息系统，以及其中存储的数据并不具有刑法意义上的财产属性，其保护对象的范围大于数字化财产。这四个罪名在数字化财产保护方面，属于防御性保护，主要针对的是那些攻击网络财产安全系统的行为。当安全系统本身就是作为财产类型而出现时，攻击它就可能触犯《刑法》第285条第2款和第286条规定的罪名；当安全系统作为财产的外壳而存在时，攻击它就可能触犯《刑法》第285条第1款和第3款所规定的罪名；当直接攻击安全系统不足以构成犯罪，但攻击安全系统所维护的其他数据信息构成犯罪的，则可能触犯刑法第286条的规定。

（二）存在的主要问题

我国《刑法》对网络数字化财产的保护存在一些不足。1997年《刑法》公布以来，互联网发展的速度远远超过了法律的更新速度。刑事立法通过修正案的形式补充了少数罪名，但仍不能满足需要。在网络数字化财产的刑法保护方面存在以下主要问题：

第一，在立法方面，缺乏明确的关于网络数字化财产性质的共识。正如前文所述，当前我国刑法学界对网络信息的认识并不统一，即使是对所谓的“虚拟财产”，例如网络游戏账号、虚拟物品、虚拟货币等也没有形成统一的认识，至于电子邮件的账号和即时通讯类软件的账号则更是很少论及。立法活动中没有成熟的认识，自然也就很难形成法律规范。此外，由于互联网技术发展的速度十分惊人，中国网民的数量呈几何级数增长，立法很难及时跟进。到目前为止，学界关于网络信息的定性问题仍在讨论之中，究竟哪些信息可以定义为财产，在定义为财产后，应该归属于哪个部门法框架下进行保护等。

当然，在这里刑法是具有特殊性的，主要体现在两个方面，一是不论网络财产归属于哪个部门法保护，但最终都可以通过刑法予以保护，例如民法或知识产权法都可能对网络财产形成保护，但当侵权严重到法定程度时，则均可通过刑法中的侵犯财产犯罪和侵犯知识产权犯罪或其他犯罪规定来予以规制；二是属于某个部门法保护的网络财产，在刑法中可能完全作为另一种权利进行保护，例如侵犯民法中的财产，在刑法中当然也可以按照侵犯财产的行为来定罪处罚，但也可能会形成侵犯其他权利的犯罪，因为财产负载的权利有的时候并不一定仅限于是财产权利本身。三是如果网络财产被立法机关规定入刑法，那么针对侵犯该财产的处罚措施也应该是各个部门法中最为严厉的。

由于网络信息的法律属性没有在立法上得到明确规定，因此各个部门法，包括刑法对于涉及网络数字化财产的问题主要还是通过解释来解决，于是也就出现了前文中所列举的各种观点，由于解释的不同，导致在司法适用中也不统一。

第二，在司法方面，刑法缺少足够的罪名来调整实践中的各种侵犯网络空间数字化财产的行为。目前，我国刑法中保护网络数字化财产的条文主要是存在于妨害社会管理秩序罪一章中的第285条和第286条，这两个条文共4个罪名是我国《刑法》中直接规定计算机犯罪的法条。第287条则是利用计算机实施犯罪的指引性规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。也就是说，利用计算机实施的第285条和第286条（竞合的情况除外）规定之行为，旨在诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取秘密等，则可按照所触犯的相应罪名定罪处罚。

这样的立法规定传达给我们一个信息，那就是为数众多的计算机犯罪活动因其所侵犯的对象是传统法律框架中的既有法益，因此这些计算机犯罪行为完全可以纳入传统法律框架中予以调整。于是可以看到这样一个关于计算机网络犯罪的罪刑阶梯：为非法侵入行为提供工具的，符合第286条的规定；非法侵入计算机信息系统，则符合第285条的规定；如果侵入之后进行了破坏删改，则符合第286条的规定；如果侵入后进行了其他的诈骗、窃取行为的则依照第287条规定处理。例如，利用计算机网络窃取银行存款，其与传统的盗窃行为并无本质区别，利用计算机网络技术实施该行为，虽然具有手段上的新颖性，但在《刑法》上并没有突破对其作为“秘密窃取财物”的评价，也就不能成为另一种犯罪行为的新类型。随着计算机网络等新兴事物的出现，新的法益类型也随之出现了，因此作为刑法罪名的第285条和第286条也就进行了相应的增补。

经过分析可以发现，第287条中所列举的诸项罪名是针对既有的犯罪对象而言的，也就是说，使用新的技术手段侵犯传统的犯罪对象（或法益），根据已有刑法规定可以解决。但当出现新的犯罪对象时，尤其是对该对象的法律属性尚存争议之时，没有明确地将其归为某一类传统的对象范畴，例如即时通讯类软件的终端使用账号或电子邮件账号，就会出现使用现有法律规定调整无力的局面。即使有的法院可以通过解释进行适用判决，但存在违背罪刑法定主义之嫌。

笔者认为，在通过计算机网络技术进行的具有社会危害性的行为，除去已纳入传统法律框架中的以外，在没有刑事立法明确规定之前，是不能定罪处罚的，这是罪刑法定原则的基本要求。如此一来，本文中所讨论的部分网络数字化财产将很难得到保护。不仅如此，新类型的权益还会不断产生，其保护也将面临挑战。总而言之，关于网络数字化财产的刑法保护是立法与司法领域中共同关注的问题，两者紧密结合，不可分割。

四、我国网络数字化财产刑法保护之完善

（一）完善网络数字化财产保护的刑事立法

根据罪刑法定原则的要求，细化侵犯网络数字化财产的行为类型，避免刑法解释的扩大化。罪刑法定原则是现代法治社会的基本要求。针对前文所述立法上和司法上的不足，网络数字化财产的刑法保护应通过完善刑事立法，合理运用司法解释来实现。但要注意，解释法律不能突破传统的法定犯罪行为类型，也就是某个侵犯网络数字化财产的行为必须能够被评价为刑法中的行为类型。所谓“能够”，是指根据刑法解释的原则，确应评价其为刑法调整的行为。对于不能被纳入传统法律框架的行为类型，主要应通过立法来细化侵犯网络数字化财产的行为类型，增补新的罪名，再加以定罪处罚。

（二）科学评估网络数字化财产的价值

参照我国《刑法》的起刑点标准，构造成熟的评估体系，科学评估网络数字化财产的价值。我国《刑法》中的犯罪既有质的要求也有量的要求，所谓量的要求就是要达到一定的起刑点，某个行为要达到这个起刑点才能涉及定罪量刑的问题。在网络数字化财产方面常常要涉及财产的价值、数额的问题，因此需要比较准确地评估网络财产的价值。

到目前为止，关于网络数字化财产的价值并没有统一的参考标准。在网络游戏领域，已经形成了一些较为稳定的交易平台，用于交易游戏装备或游戏货币，也形成了一定的被广大玩家认可的价格体系，这类数字化财产的市场行为已经初具规模。其他类数字化财产，如QQ号或电子邮箱还没有形成较为稳定的交易市场。一般情况下，由于这类财产的流转规模远没有现实生活中生活用品的流转规模大且成熟，价格虽然也出现了所谓的“行情”影响因素，但并不规范，很大程度上定价带有随意性。从私法的角度看，这种随意性并不影响其交易的效力，但是从作为公法的刑法角度来看，结果就不同了。刑法的保护标准是社会上的弱势群体，换句话说，是以社会上的弱者为起点的。具体到网络财产的价格评估，应符合社会的一般水平，可参照生产商品之社会必要劳动时间的经济学原理，确定能够保护大多数人的一般评估标准。对于即时通讯账号等也应以一般网络用户申请账号的成本、一般的使用价值等进行衡量。这些参考因素并不是确定网络财产在市场上价格的根据，而是作为刑法评价中量的考察因素。

（三）对网络数字化财产建立体化的保护机制

完善以刑法规定为后盾的其他部门法对网络数字化财产的保护，逐渐形成呈梯次分布的规范体系，做到法网严密。网络数字化财产的保护绝不是仅仅依靠刑法就能凑效的，正如前文所说，刑法作为后盾法，是防御违法的最后防线，这就意味着在刑法之前与之外还应有其他法律规范在发挥着保护数字化财产的效能。

从宏观角度看，可以分为三个梯次分配司法资源。首先是民法领域，明确网络财产的法律地位，从保护私有财产的角度或者人身权的角度保护公民财产权利或人身权利，防范侵权行为；第二，在行政法领域，完善互联网方面的管理法规，督促行业自律，包括网络游戏运营商从游戏内部进行的保护和惩戒措施，〔16〕涉及严重的侵权行为但又未达到刑事制裁标准时，可以通过治安管理处罚法来加以规制；第三，就是通过本文中论述的刑法措施来加以保护。

从微观角度来看，就是《刑法》内部保护措施的梯次分布。首先是《刑法》第285条和第286条的规定，是针对计算机信息系统的犯罪；第二，是利用计算机网络系统的传统犯罪行为，主要是《刑法》第287条所列的各种行为；第三，利用计算机网络系统实施的新型犯罪，主要是指针对新型法益或犯罪对象的行为。

网络犯罪随着互联网技术的发展也迅速进入爆炸时代，一方面出现了新的犯罪手段，另一方面也出现了新的犯罪对象。在网络犯罪视野中，前者好比新瓶装旧酒，后者好比新瓶装新酒。作为犯罪学研究来说，两者都是重点，但对于刑法学研究来说，后者则是研究的重点。笔者认为，网络数字化财产作为新的刑法财产类型应该被予以确认，并通过立法细化其侵权类型，分别归入既有犯罪构成中和新的犯罪构成中，同时完善整个法律体系中关于这类法益的保护机制，逐步形成调整数字化财产法律关系的立体化阶梯式的法律模型。