论CISG的根本违约制度

邹国勇 陈曼莉

摘要：1980年《联合国国际货物销售合同公约》第25条兼采英美法系和大陆法系的有关规定，从基本标准和约束性条件两个方面来规定根本违约制度，并将根本违约划分为预期根本违约、拒绝履行或履行不能、迟延履行和不适当履行等四种情形。《公约》对根本违约所规定的“约束性条件”并不排斥对违约后果严重性的要求，条款用语具有合理性，成功地兼顾了英美法系和大陆法系的规定。

关键词：CISG；根本违约制度；界定标准

中图分类号：F744

文献标识码：A

文章编号：1004-0544(2012)07-0174-05

根本违约制度由英美判例法发展而来，在国际货物买卖合同中具有举足轻重的地位，但学术界对于1980年《联合国国际货物销售合同公约》(英文缩写为CISG，以下简称《公约》)第25条所规定的根本违约制度各执己见，莫衷一是。在1980年维也纳外交会议上，各国代表对该制度进行了激烈的争论。这一方面反映出各国对于根本违约这一制度在理解上的差异，另一方面也反映出该制度在国际贸易合同中的重要性。我国作为《公约》的缔约国和世界贸易大国，探讨《公约》的根本违约制度在理论与实践上都有重要意义。

一、根本违约制度的起源

(一)英国判例

根本违约起源于英国法，至于根本违约制度究竟何时开始出现，至今没有确切的说法。按照一些英国学者的观点，真正确立根本违约制度的是1876年“波萨德诉斯皮尔斯”一案。在19世纪的英国法律中，合同条款被分为“条件”和“担保”两类：“条件”条款是合同中重要的、根本性的条款；“担保”条款是合同中次要的、附属性的条款。当事人违反不同的条款，产生的法律后果也有所不同。在“波萨德诉斯皮尔斯”案中，一名女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但该演员由于生病在歌剧上演期到来时未到达剧场，而是一周后才到达，剧场经理无法推迟歌剧上演而找到其他人担任主角并与该女演员解除了合同。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有解除合同的权利。但在另一个同样涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判决。在1876年“贝蒂诉盖伊”一案中，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天就开始排练，但该演员实际上仅提前了两天抵达剧院，因此导演拒绝履约并要求解除合同，并提起诉讼。法庭认为，原告违反的仅是“担保”条款，因为合同的“条件”条款是当事人履行表演义务，而排练属于次要义务，因此不能因此解除合同。可见，在英国早期的判例中，只有在违反“条件”条款时才认为是构成根本违约，受损方有权解除合同并索赔，其履约责任也被解除，而“担保”条款仅赋予受损方索赔的权利，无权解除合同，受损方履行有关合同义务并未受到影响。

随着时代的演进，自20世纪中期开始，英国法院发现，将合同划分为条件和担保两类是不全面的，还存在这第三类条款，即“中间条款”或“无名条款”，他们处于“条件”和“担保”之间。违反这类条款并不当然地使受损方有权解除合同。如果违反这类条款，使合同无法履行，受损方则有权解除合同并索赔，如果仅对随后的合同产生轻微的影响，受损方则仅有权索赔但仍须履行合同义务。确立这一条款的典型案件是1962年“香港菲尔装船有限公司诉卡韦沙基·森·卡萨有限公司”一案。该案中，船东对船舶适航性明示允诺：“船舶在各方面适宜于运输普通货物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不适航也属于违反条件条款，但审理该案的法官约普厄翰大法官认为这种适航性的保证实际上并未视为条件。他解释道：“……适航性的条款会因为船舶任何方面的轻微不适而遭违反。……如果一颗钉子从木船的板材上脱落，或在航行中没有正常的医药供应，或两个锚未置于甲板上等等，那么船主就违反了适航的保证。在这些情况下，当事人期望租船人有权就对方的轻微违约而立即解除合同，是违背常理的。”英国出现的“中间条款”新分类，体现了一种向美国及大陆法系国家以违约后果作为划分标准的“客观主义”靠拢的趋势。

(二)美国法上的“重大违约”

虽然英国对合同条款的分类对美国合同法产生了较大的影响，但是美国并未采用英国的分类方法而是做了不同的规定。美国法也没有使用“根本违约”的概念，使用的是“重大违约”。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管美国法中“重大违约”与英国普通法“违反条件”在法律后果上都是解除合同，但两者实际上代表着完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”。必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素，“违反条件”解除合同依据的是合同条款的性质，具有主观性；“重大违约”则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，“严重违约”解除合同依据的是违约后果的严重性，具有客观性。由此可见，美国法的规定使根本违约制度从“条款主义”开始转向“结果主义”。

(三)大陆法系的“结果主义”

大陆法系将违约分为根本违约和非根本违约。这种划分方法最早可以追溯到罗马法中的“法律不理琐事”原则。然而，继受了罗马法的大陆法系国家并没有“根本违约”的明确概念，学者们一般把违约区分为给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付等，并且规定了合同解除制度。在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，但就违约严重程度之判断并未形成统一的标准和概念。德国对于违约的严重程度也没有一个统一的标准。值得注意的是，根据德国法，由于一方的原因致使部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立合同时所期待得到的利益。学说上认为德国法的“无利益”概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，惟其内容及适用范围要窄一些。从法国法和德国法的相关规定可以看出，对于根本违约制度，大陆法系仍然采用“结果主义”，但具体规定和形式与英国普通法和美国法有所区别。

二、《公约》第25条对根本违约制度的界定

《公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且是一个同等资格、通情达理的人处于同样情况中也没有理由预知会发生这种结果。”依据公约的这种规定，认定“根本违约”有两个界定标准：一是基本标准，二是约束性条件。基本标准即是“蒙受损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”；约束性条件是“除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同状况中也没有理由预知会发生这种结果”。由于公约对“损害”、“预见性”未进行更确切的规定，而“损害”和“预见性”本身又具有很大的不确定性，因此，对于如何运用公约的规定，理论界和实务界有不同的看法。

(一)基本标准

“根本违约”的基本认定标准是“受害方蒙受重大损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。“蒙受损害”是指失去利益，可能造成损失；“重大”是指一方违约以至于实际上剥夺了另一方“根据合同有权期待得到的东西”。这一条标准的关键点就是来理解“损害”。“损害”本身有三层意思或说三个要素：对受害方的有关损害、损害之实质性、损害与合同项下的期待成比例。这三个要素中，“实质性”是一个很有争议的概念。在实践中，法院一般都会考虑货物的价值、买方购买货物的目的、违约造成的实质和预期损害程度、其他因违约造成的对商业活动的干扰等因素。损害的另一要素“损害与合同项下的期待成比例”表明并非任何一个期待都是受《公约》保护的，这种期待必须是根据合同的合理期待。但是，究竟什么期待才是合理期待呢?这要取决于具体的合同性质和合同条款所考虑的风险分配、习惯做法及公约的补充条款等。因此，对于一份机器零部件销售合同与一份食品销售合同，其合理期待就是有所差别的。由此可见，《公约》把期待限定为“根据合同有权期待得到的东西”是为了限制而不是扩大根本违约的适用范围。联合国国际贸易法委员会在对1978年公约草案所作的评注中也曾指出：“损害是否严重，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”当然，除了联合国国际贸易法委员会的规定和法院判决，理论界还援引了一些因素来确定违约是否具有根本性，大体可以分为：(1)合同义务的性质；(2)违约情形的严重性；(3)救济性措施；(4)履约能力；(5)履约的意愿或自觉性；(6)一方是否依赖另一方的将来履行；(7)给予补救；或(8)可能提供补救。

(二)约束性条件

某一违约行为虽已符合上述“使受害方蒙受重大损害”的基本标准，但要最后认定为“根本违约”，以采取受害方在另一方根本违反合同时的各项补救措施，还要受另一项条件的约束，即除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同状况中也没有理由预知会发生这种结果。换句话说，衡量“根本违反合同”的另一个条件是否预知——即主观标准；其次还要看一个与违约方具有“同等资格”、“通情达理”的人处于相同情况中能否预知——即客观标准。所以，发生违约行为“通情达理”、“处于相同情况”的客观的第三人也不能预见到其违约会致使对方蒙受重大损害时，才有可能免除根本违反合同的法律责任，也就是说，违反合同的一方不因仅仅证明他事实上没有预见该结果，即可逃避赔偿责任，他还须证明他没有理由会遇见该结果。“没有理由会预见”显然最终主要以一个客观的第三人——与违约方具有同等资格、通情达理、处于相同情况中能否合理预见为标准的。由此可见，根本违约的“约束性条件”是一个主客观相结合的标准，但是，由于“预见性”本身的模糊性，学界和实务界在使用该标准时也是有很大的争议的，争议的焦点主要集中在“预见性的时间点如何确定”和“如何判断是否可预见”两个方面。

1预见性的时间点的确定。《公约》第25条在界定根本违约时，并没有说明一方什么时候的违约后果是必然可以预见的。《公约》谈判代表德国学者Schlechtriem主张，预见性的判定时间应该限制在合同订立时。也有的学者持更为温和的观点，认为大多数时候，预见性限定在合同订立时，但也不排除在特殊案件中合同订立之后产生这种预见性。因为一些信息只能在合同订立之后的履行中才能提供，受害方仍然可以依赖它们主张预见性成立。还有些人认为《公约》没有规定预见性的时间是个疏漏，但这个疏漏可以根据第74条有关损害赔偿额的规定来弥补。第74条规定：“损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。由此可以推断，违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时。但笔者认为这种推定是不正确的，因为第25条和第74条的“预见性”要求具有不同的目的，后者是为了达到限制违约方赔偿范围，排除对无关损害后果的责任的目的；而前者是为了把违约行为及解除合同的法律后果限制在适当场合。其实，《公约》制定者在此处的规定并不是疏忽，而是故意不规定预见时间，留给各国法院或仲裁庭根据个案情况进行自由裁量。《公约》起草谈判代表美国学者Honnold更明确地指出，构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时算起，“如果卖方故意地背离合同规定延迟交货，或发运数量或质量上违反合同的货物，并且此时他应该知道这种背离合同会带给对方当事人严重损害，这种违约就是根本性的”。笔者认为这种观点也反映了第25条的立法本意，是可以接受的。

此外，还应当说明的是，“损害”并不是一个静态的因素。很多时候，它可能会发生在违约行为的持续进行的过程中。如此一来，将实质性损害预见时间限定在合同订立之时是不合理的。因此，笔者认为，根本违约的预见性可以产生于合同订立之后。值得注意的是，第25条规定的预见性标准还暗含着这样一层意思：当这种实质性损害后果变得可预见时，违约方能够避免这种损害。因此，如果买方对及时发货的特殊要求是在货物被发送出去以后才提出的，一个微小的偏离合同的行为(比如，一天的迟延)就不会构成根本违约。因为即使此时“实质性的损害后果”变得可预见，卖方也不能够避免。何况这种无法避免并非基于卖方的过错，而是基于买方沟通的迟延。由以上分析，我们可以得出结论，预见性可以基于合同订立之后提供的信息而成立，但若此时违约方并非由于他的过错已经无法避免这种损害，受害方仍不能主张根本违约。

2如何判断可预见性。有些学者认为，《公约》第25条的规定，可能会使违约方主张他实际上并未预见到实质损害，因而其行为并不构成《公约》第25条所指的根本违约。这种担忧是不必要的。因为《公约》第25条的规定是主客观相结合的标准。虽然不可预见性可能取决于违约方的知识、经验、相关事实、他对周围情况的分析和理解等等，但是违约方的个人素质不是决定性的。相反，《公约》有关预见性的主客观两个标准中，客观标准具有更决定性的意义。违约方必须证明不但他没有预见到违约带来的有害影响，而且在同样情况下同等资格、通情达理的人也不可能预见到此类影响。因此，违约方不承认他能够预见违约后果对认定构成“根本违约”与否没有起决定作用。在实际的案例中，法官可以依据《公约》所提供的客观方法，让一个“通情达理”的第三人处在违约方的位置来判断违约后果是否可预见。当然，需要说明的是，虽说这种方法对违约性质的界定有了客观性。但由于对“第三人”的选择需要考虑太多的因素，如经济、文化、宗教、语言等，法官对“通情达理的第三人”的选择过程也面临重重困难。值得注意的是，“通情达理的第三人”的标准必须考虑到违约方的特定行业。因为在不同行业中，何谓通情达理是不同的。同样，确定第三人“与违约方所处同样情况”也绝非一件易事。在跨国贸易中，“所处同样情况”需要考虑的因素有市场条件、国家法律体系、交易双方以往的交易习惯等。

三、根本违约的具体情形

《公约》除了在第25条对根本违约做了原则性的规定，而且还借鉴了英美法系的做法规定了预期根本违约，参考大陆法系国家的做法规定了拒绝履行、迟延履行、不适当履行等情形下的根本违约，将根本违约的情形具体化。

(一)预期根本违约

实践中，由于各种原因，有的当事人可能在履行期到来之前表现出他打算违反合同，这就构成事先违反合同或者预期违反合同。《公约》借鉴了英美法系的重大违约与预期重大违约制度，规定了预期根本违约制度。其第72条第(1)项规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出，一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。”从第72条的措词可以看出，预期根本违约只需要根本违反合同的可能性极大，而不需要完全肯定该行为一定会发生。一项裁决指出，关于事先声明拒不履行义务的主张必须表明：(1)被告在合同规定的履行合同日期之前，有意违反合同；(2)这种违约是根本性违约。

(二)拒绝履行或履行不能

拒绝履行是指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行债务的行为。德国学者通常认为，拒绝履行违反了信守给付的义务，可构成积极侵害债权。拒绝履行构成毁约，当然也构成根本违约。履行不能包括自始不能和嗣后不能。自始不能属于债务成立问题，嗣后不能属于债务履行的问题。作为违约状态的履行不能已使合同的整个目的落空，无疑已经构成根本违约，在违约方具有可归责性的场合，非违约方可以解除合同。值得提出的是，《公约》只调整当事人的权利与义务问题，合同自始履行不能导致的合同效力问题由国内法调整。

(三)迟延履行

一般说来，迟延履行是否构成根本违约，有不同的处理情况。根据《公约》第47条第(1)款，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行其义务。第49条规定：如果卖方不在买方按照第47条第(1)款规定的额外时间内交货，或卖方声明他将不在所规定的时间内交货，买方可以宣告合同无效。第64条则规定，如果买方没有在卖方规定的额外时间内付款或者收货，卖方也可以宣告合同无效。根据这些相关规定，针对迟延履行的情形可以采取不同的处理方法：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的无法实现，则迟延后应解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，比如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。第四，在《公约》框架下，如果迟延履行尚未构成根本违约，受害方可以确定一段履行宽限期，若违约方未在这一宽限期内履约，受害方可以解除合同。因此，未在履行宽限期内履约会使非根本违约变成根本违约。

(四)不适当履行

不适当履行是指合同当事人虽然履行了义务，但其履行不符合合同和法律的规定。根据《公约》及英美国家的判例，在一方不适当履行的情况下，判断是否构成根本违约通常应考虑三个因素：(1)违约金额的大小。如果违约金额大，占全部合同金额的大部分，一般可以认为是根本违约；如果违约金额较小，则不构成根本违约。(2)对合同目标实现的影响。如果不适当履行对合同目标的实现有重大影响，使另一方当事人根据合同期待达到的目的无法实现，一般也可认为构成根本违约。(3)违约方能否及时做出补救。如果违约方能及时采取补救措施，使守约方免遭“实质性”的损害，就不构成根本违约。反之，卖方拒绝承认违约并拖延时间而不补救，致使买方蒙受严重损害，则构成根本违约。正如美国教授Honnold在其论著中所指出的那样，“迅速合理的补救使得根本违约无法成立，否则，《公约》第48条赋予卖方补救的权利就失去意义了。”

四、CISG根本违约界定标准评析

对于《公约》有关根本违约的规定，学界存在着各种批评意见。有学者提出，《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约严格限定了根本违约的构成，甚至有时限制非违约方的权利。例如，违约方对结果的预见程度在不同的案件中是不同的，倘若违约方对结果的预见很少，甚至根本没有预见，而违约的结果实际仍造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束。这显然有失公平。至于违约人能否预见，是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。该观点认为，《公约》规定的双重要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国法仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。并且，《公约》本身用语过于模糊，不利于《公约》的广泛适用。但是，笔者认为《公约》的规定恰到好处，是比较妥当的，主要有以下几点理由。

(一)《公约》的“约束性条件”并不排斥对违约后果严重性的要求

《公约》第25条所规定的“约束性条件”中的预见性不应该仅仅理解为对当事人的过错程度的判断，它更注重的是客观判断标准。这也是《公约》“约束性条件”规定主客观标准判断的成功之处。一方面，如果违约方预见到了违约的严重损害后果仍然为之，那是故意违约，若造成实质性损害，自然成立根本违约；另一方面，如果违约方没有预见到，《公约》规定了当一个通情达理之人在相同情况下却可以预见，那么若造成实质性损害，仍然成立根本违约。《公约》主客观标准的规定可以避免学界对于《公约》规定双重条件限定了根本违约构成、不利于保护债权人的担忧。

(二)《公约》条款用语具有合理性

虽然，有些学者批评《公约》条款用语具有一定的模糊性，不利于《公约》的普遍适用。但笔者认为，不可能再给根本违约拟定一个更明确的定义了，因为国际销售合同的种类和性质千差万别，不可能规定一个更加具体的条款。条款越具体，或许越会限制《公约》的适用。再者，《公约》只是用来描述一种非常严重的违约，只能用模糊的词语来说明，更加确定的结果应该根据个案决定，可以通过判例来完善对《公约》根本违约的界定。合同条款越具体，解释的范围就越狭窄。公约的不确定性可以通过这种方法来避免，我们也不能苛求立法的完美无缺。正如博登海默所言，“赋予法官纠正和补充的权力是适当的”。

(三)《公约》成功兼顾英美法系和大陆法系的规定

《公约》的首要宗旨是统一适用，然而，诚如前文所述，大陆法和英美法对根本违约的规定是很不相同的，因此，对于规范国际货物销售合同的《公约》自身对根本违约的规定要做出一定的协调。否则，假如合同双方当事人来自不同法系的国家，对解决争议的标准本身就存在巨大分歧，纠纷将无法解决。《公约》的成功之处就在于，它结合了大陆法和英美法的优点，一方面借鉴英美法及法国法的规定，创设了根本违约制度，作为合同解除权的一般性条款：另一方面又列举了几种典型的违约后果严重的情形，在这几种情形下解除合同，守约方就不必冒那么大的风险。这种规定模式可以说集涵盖性与明确性于一身，因此《公约》的合同解除制度是这方面立法的一个成功范例。当然，需要说明的是，因为《公约》是处理国际货物销售合同的法律规范，面对的情况要比一国处理国内买卖合同的情形复杂的多，所以条文中有些用语具有不确定性，但是对于一国国内法来说，应当仔细斟酌其法律用语，尽量做到明确。以引导当事人依法订立合同。成为法院从事司法实践的指南。

责任编辑王友海