理性认识禁令治理与常态监管的关系

张岭泉

对于禁令的命运必须有一种基于科学发展观的正确态度，即将禁令治理置于范围更宏观的社会建设和社会管理的层面来考量。禁令治理仍然具有其生命力和现实基础，不应取缔，不赞成其“消亡”；但同时必须立足当前的现状与问题，加大力度进行规范，理顺“禁令治理”和“常态监管”的关系。

禁令治理是国家公共权力机关在践行自身职能、维护社会秩序、实现社会治理活动时通常采用的一种形式。禁令治理的主要手段和工具就是“禁令”，即“禁止性规范”，通过禁止人们做出某种行为达到社会控制的目的，属于“强行法”的重要组成部分。“禁令治理”体现在多个领域，但目前人们最为关心的就是公共治理层面。禁令泛滥、令行不止等现象表明，禁止性规范似乎并没有实现作为立法者或规范制定者的政府及其职能部门的初衷，那么禁令治理是否还应该继续存在呢？还是应当在对其有较清晰认知的基础上强化规范，以期实现其治理功能呢？

“禁令治理”的历史与理论依据

尽管可能存有争议，但人类历史上具有法律意义的“禁止性规范”还是可以追溯到原始社会。曾专业从事法律人类学研究的美国法学家E·霍波尔在《原始人的法》一书中曾谈到各种原始法，并认为禁止性的规范是其重要组成部分，符合社会风俗的就是正确的，而反之就是禁止去做的，一旦违反“正确”的规范，或者做了被禁止的行为，就会遭到部落的制裁。原始的“禁令”往往和宗教以及传统权威相关联，是维护部落团结和持续生存的重要手段。这一过程中，对自然的恐慌和对神职人员的依赖构成公共权力的基础。所以，当一个爱斯基摩人把驯鹿和海豹的肉放在一起吃，他/她就会被部落驱逐，原因是愤怒的动物可能再也不会到这里来，因而就会损害整体的利益。这在现代人看来虽然荒谬，但是却符合特定社会的历史背景和制度逻辑，是当时人类对社会环境和自然环境缺乏认知的前提下，为维护社会个体和群体利益所作出的一种“功能性”安排。这种“禁止性规范”及其惩罚，应该算是“禁令治理”的原始形式了。

在封建社会时期，立法权在西方集中在“神权”和“君主权”两大权威系统中，“禁令治理”成为维护神权统治和世俗王权统治的工具，用以满足和实现宗教系统和封建贵族的统治地位和利益并维持和巩固封建社会永续发展。我国封建王朝时期，法规制度的制定和执行主要集中在封建地主阶层，“伦理本位”的规范导向和家国同构的治理格局决定了“禁令”的功能和目标导向是为了维护等级森严的封建秩序。在乡土社会，禁止性规范往往和“孝”相关，长老统治主要在于维护宗族的整体稳定和繁荣。

发展到现代社会，传统的神职人员和长老统治的权威逐渐被法理权威所取代，公共治理职能也主要由政府和行政管理部门来承担，其合理性的依据就在于权力的“委托—代理”模式，即公民将自身权力赋予政府，由权力机关和政府及相关部门来维护和稳定社会秩序，并保障公民的合法权益不受侵害。所以，在现当代社会，禁令治理是一种权力实践的公共行为，禁令的制定、执行、监督和评价，都应放到公共层面来探讨。禁止性规范的制定和执行是与特定的社会历史条件相联系，也即是发展变化的。首先，禁令的制定者在变化。其次，禁令的对象在发生变化。第三，禁令的内涵和外延也在发生变化。

我国“禁令治理”的现状与问题

具体到我国，自改革开放以来，法制建设逐渐完善并逐步与世界接轨，禁令治理也应该随之发生变化。毋庸置疑，禁令治理在强制性约束主体行为，规范社会秩序，维护社会稳定方面具有重要的功能性意义并且往往较之“非强制性规范”更具效率，但如果忽视我们在前面探讨的那些特定的社会历史条件及其变迁要素，往往会引发诸多问题。

首先是禁令泛滥，与政府相关的各部门几乎都参与“禁令”的制定和出台，产生了一种“泛立法主义”的趋向。这就导致“政出多门”，禁令统的过多，管得过死，对一些理应享有充分自治的领域过分干预，同时也降低了禁令的权威性；其次，禁令朝令夕改，缺乏严肃性和连续性，由于一些禁令出台缺乏严格的组织和制定的程序，缺乏对社会环境和约束对象的科学考察，不能适应社会转型期的社会结构变迁节奏，从而导致短期内丧失其适用性；再次，禁令缺乏系统的执行和过程评估。由于政出多门，除中央部委和立法权力机关有正规的司法系统支持外，很多行政管理部门只管立法，不管执行和监督，更谈不上过程评估和后期修正，导致禁令形同虚设，难以实现“令行禁止”。这些现象，都是造成禁令治理低效率、负面评价多的主要原因。正是基于此，关于在诸多领域内禁令治理合法性的质疑越来越多，取缔禁令的呼声日隆。

禁令治理的规范

对于禁令的命运何去何从，我们认为，必须有一种基于科学发展观的正确态度，即将禁令治理置于范围更宏观的社会建设和社会管理的层面来考量。基于当前我国处于社会转型加速的特定历史阶段，社会矛盾突出，不稳定因素增加，社会建设和社会管理任务加重，在和谐社会建设目标导向下，禁令治理无疑具有其特定的功能性意义，但同时必须正视在这一领域出现和存在的问题。因此，笔者认为，禁令治理仍然具有其生命力和现实基础，不应取缔，不赞成其“消亡”；但同时必须立足当前的现状与问题，加大力度进行规范。

首先，搞清楚一个问题，禁令治理在当前社会管理和社会建设格局中应如何定位？要解决这个问题，首先要结合我国当前的政府职能转变，也即同政府权力转移和职能转变紧密结合起来。就公共治理而言，政府的角色地位正在由“全能政府”向“小政府、大社会”转型，同时其职能导向正逐步实现从管理向服务的转变。这也就意味着，禁令治理在其功能目标上应服从于这种转变，在内涵上实现协助政府权力下移和培育社会权力增能，在外延上也逐渐从强制性规范向服务性规范转变。这里需要澄清的是，并非“管理性”的功能需求才需要禁令治理，服务性的需求其实同样也需要禁止一些危害公共安全和健康，妨碍公共秩序的行为。在此基础上，禁令治理应该成为公共治理的固有组成部分，服务于社会管理和社会建设体制及其创新。

第二，禁令治理的对象有何变化？从对象上来看，禁令治理主要对象为作为主体的自然人和法人。与传统社会的治理对象不同，伴随着民主进程的加速，无论是自然人的主体“公民”还是作为法人的经济和社会组织，其独立自主性和权利意识都在逐渐增强，因而在特定领域的自治和参与治理的需求在不断增长。针对这种状况，政府主导的禁令治理应该“进退有度”，适当在诸如教育、市场、第三部门等领域策略性“撤退”，以维护公民和法人的合法权益并且积极鼓励这些领域自治，实现公共治理的政府主导下的多元参与，以规避政府过度干预的弊端，达到“善治”。

第三，“禁令治理”的主体应如何限制？“政出多门”和“禁令泛滥”的根本问题在于“禁令治理”的主体在法规制定方面的模糊性。要规范禁令治理，提升其效率和权威性，就必须整顿和规范禁令治理的责任主体，也即明确公共治理中禁令制定和执行的主体范围和权力层级关系。新时期内，党和政府确定的具有中国特色的社会管理格局是“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”，即公共治理的责任主体是政府，社会和公众是协同和参与的地位，因此禁令治理要当仁不让地以政府为主体。然后，明确诸领域的政府主导地位和责任部门，将禁令治理的权力层级限定在中央到地方的特定部门及其垂直管理体系中，并且要明确和规范各部门的治理范围，尽可能规避交叉管理。对交叉管理的情况，尽量在协商沟通的前提下，进一步明确责任主体或者采取联合治理的形式。限制禁令的责任和权力主体，是规范禁令治理的最基础和关键环节。

第四，要为禁令治理提供系统化的工作机制。“令行不止”的主要原因除了由于禁令泛滥所导致的政出多门而降低禁令治理的工作效率和权威性之外，还有一个原因就是缺乏系统的工作机制，在禁令制定、执行、监督和评估以及再修订等环节缺乏系统设计，往往是禁令出台，后续工作或者是没能力继续或者是没部门承接，结果“不了了之”。因此，在明确禁令主体责任的同时，还要进一步明确禁令治理的系统工作机制，确保政令畅通，执行有序，监管得当，并且能够通过系统反馈得以不断完善。

如何理顺禁令治理和常态监管的关系

在取消禁令治理的呼声中，更多的是提倡以常态监管来取代禁令治理，但实际上，二者并非完全对立冲突的治理范畴。常态监管的优势在于政令的延续性、系统性，用以规避法规制度的不连贯可能产生的对其合法性和权威性以及法律效力的危害，并且有利于营造公众对法律法规的信任和尊重。

但笔者以为，常态监管适用于那些社会结构和变迁较稳定，法制建设和社会治理制度及其执行较完善的国家政体，而且仍然需要禁令治理的补充。对于处于剧烈变迁和社会转型加速期的我国来说，过早或者过快降低禁令治理在公共治理中的介入度或缩小其治理范围，并不利于应对可能突发的社会矛盾和社会问题。

因此，要辩证地看待禁令治理和常态监管，要把规范禁令治理与完善常态监督结合起来，并将二者的关系放在当前社会转型加剧的社会历史背景下，放在社会管理和社会建设的“大棋局”中来考量，认清形势，实现二者的互动和互补。

（作者为河北大学政法学院教授）