从“亲属容隐”谈窝藏、包庇罪主体的立法完善

张娟

摘要：容隐原则在不同社会制度的法律中都存在，我国新刑事诉讼法规定了被告人的近亲属有拒绝出庭作证的权利，体现了情与法的交融。从人性的角度来说，亲属之间互相窝藏、包庇的行为是出于亲情的一种本能反应。要求亲属不窝藏、包庇犯罪的亲人，期待可能性极低。实体法与程序法在理念上应当具有统一性，因此有必要相应修改刑法中关于亲属作为窝藏、包庇罪主体的规定。

关键词：亲属；容隐；窝藏；包庇

中图分类号：D922.4文献标识码：A文章编号：1004-0544(2012)09-0125-04

一、“亲属容隐”在我国的发展及西方立法例

“容”即容许、允许，“隐”即隐瞒、隐匿。“亲属容隐”又称为“亲亲得相首匿”、“亲亲相隐”、“亲亲相为隐”，其基本含义可以理解为：法律在一定条件下允许一定范围内的亲属之间相互隐匿犯罪行为不予告发或作证，而不予处罚或者减轻处罚。

(一)我国“亲属容隐”原则的发展

容隐原则萌芽于春秋战国时期的儒家思想，发展于秦汉，至唐朝达到顶峰。《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攮羊，而子证之。孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中也。”父慈而为子隐，子孝而为父隐，亲属容隐的正当性体现在其所包含的伦理价值当中。

儒家思想在汉朝被定为“独尊”之后。亲属容隐的理念发展成为汉律中一项重要的法律原则——“亲亲得相首匿”——指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。根据这一原则，卑幼隐匿有罪尊长，不负刑事责任；尊长隐匿卑幼，除死罪要上请廷尉决定是否减免外，其它也不追究刑事责任。

唐律在容隐制度方面形成了一个完备的规范系统。《唐律·名例律》总第46条规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”所谓“同居”，疏曰：“谓同财而居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”可见，在唐律中。除了允许亲属对本家犯罪者实行“亲亲相隐”的原则，对“同居”者的相隐行为也不追究隐瞒者的刑事责任。

经历了清末修律的冲击后，亲属容隐原则在民国时期的刑法仍然得以保留。南京国民政府1928年的《中华民国刑法》第一百七十七条规定：“亲属图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯本章之罪者，免除其刑。”1935年的《中华民国刑法》第一百六十七条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人。而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者。减轻或免除其刑。”我国台湾地区现行刑法典一《中华民国刑法》(2010年修订)沿用了1935年的规定。

新中国成立后，很长一段时期里，“大义灭亲”被作为一种新型道德而鼓励。亲人间相互揭发、检举的“大义灭亲”被视为革命行为加以推崇。1979年的刑法和刑事诉讼法在制定时，沿用了这种法治理念。本来，《刑法草案》在第22稿规定了：“直系血亲、配偶或者在一个家庭过共同生活的亲属，犯第一款罪的，可以减轻或者免除处罚。”所述“第一款罪”即：窝藏、包庇反革命分子以外的一般犯罪分子。但后来在讨论中认为，“这款规定，还有点容忍封建社会提倡的‘亲属容隐、‘父为子隐，子为父隐那种伦理道德的味道，有提倡封建残余之嫌。”因此第33稿把这款删去。1997年刑法修订时，延续了1979年刑法典的态度，仍将窝藏、包庇罪的主体规定为一般主体，即包括了亲属这一特定群体。2012年3月，新修订的《刑事诉讼法》取消了近亲属当庭指控的义务，在第188条规定了被告人的配偶、父母、子女享有拒绝出庭作证的权利，这个进步体现了立法者以人为本的理念。

(二)西方关于“亲属容隐”的立法例

“亲属容隐”作为一项法律制度，并不是中国古代特有的做法，在西方也是源远流长。古希腊的法律思想中已经有了“容隐”的观念。对于游叙佛伦起诉自己的父亲杀人，苏格拉底认为：“竟然胆敢告你父杀人，不怕自己做了慢神的事?”游叙佛伦自己也说：“现在我父亲和家人都怨我”，“为子者讼杀人是慢神的事”。及至近现代，西方国家将“亲属容隐”的理念纳入了刑事立法之中，在实体法上对于帮助、隐匿亲属犯罪的行为免除或减轻处罚，“亲属相为隐的规定几乎可普遍见于世界各国刑法典；”在程序法中还规定了亲属的“拒绝作证权”。

《意大利刑法典》第307条“为参加预谋或武装团伙的人提供协助罪”第3款规定，为帮助自己的近亲属而实施“提供藏身地、食宿、招待、交通工具或通讯器材的”，不予处罚。《德国刑法典》第21章规定了“包庇与窝赃”，第258条“阻挠刑罚”第6项规定：“为使亲属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”《法国刑法典》第434-6条第2款规定，下列之人所实施的窝藏、包庇行为不受刑罚处罚：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人”。《日本刑法典》第103条、第104条分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”，第105条(有关亲属犯罪的特例)规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《俄罗斯刑法典》第316条是关于包庇犯罪的规定，该条末尾附注规定：“包庇配偶或近亲属所实施的犯罪而非事先许诺的，不负刑事责任。”其他的还有奥地利、西班牙、瑞士、挪威、芬兰、荷兰、巴西、阿根廷、韩国、新加坡、泰国、印度等国家的刑法典中都对亲属间的窝藏、包庇行为作出了免于处罚或从宽处罚的规定。

在程序法方面，很多国家和地区还在刑事诉讼法中也规定了亲属的“拒绝作证权”，如美国、英国、意大利、法国、德国、日本、我国台湾地区、香港地区等。《美国联邦证据规则》第501条规定了七种免征特权，其中就包括“不作对配偶不利的证言的特权”、“维护夫妻关系信任的特权”。法国的《刑事诉讼法》第335条规定下列亲属的证言不得经宣誓接受之：即，(1)被告人或在场并接受同一庭审的被告人之一父亲母亲或其他任何直系尊血系，(2)子女或其他任何直系卑血系，(3)兄弟姐妹，(4)同亲等的姻系，(5)夫或妻，对已离婚的夫妇也适用。尽管在不同的国家或同一国家的不同时期，在容隐的主体范围、适用条件等方面的确存在区别，但不论在英美法系还是大陆法系，亲属容隐的内在价值是得到普遍承认的。亲属容隐的原则之所以能成为不同民族、国家的共识，是因为它体现了人性对于亲情的需求，体现了对伦理道德的尊重，体现了以人为本的理念。

二、我国现行立法中亲属作为窝藏、包庇罪主体之检讨

现行立法中关于亲属作为窝藏、包庇罪主体的规定存在的主要问题。

(一)缺乏期待可能性

美国学者罗尔斯说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。”这也正是“法律不强人所难”这一古老的法律格言所要求的。“法律不强人所难”的格言上升为刑法理论，便是期待可能性理论。圊自1897年德国帝国法院“癖马案”的判决以来，该理论在大陆法系中迅速确立了其责任判断中的重要地位，旨在于为行为人在特定情况下所实施的违法行为寻找阻却责任的理由。

尽管期待可能性理论对我国而言是个舶来品，但从本质上来看，“亲属容隐”符合期待可能性思想，而“大义灭亲”则是缺乏期待可能性的。诚然，亲属之间确实可以选择揭发、指证犯罪人，可以选择大义灭亲，但这似乎是道德的至高境界，正因如此，包青天大义灭亲铡侄儿的故事才会成为千古流传的佳话。但是法律毕竟是适用于全社会的规范，当然不能以圣人、英雄的道德水平为标准，就一般人性而言，要求人们在亲属犯罪后，不伪造证据、不隐匿、主动告发，显然勉为其难。显然，我国现行立法中要求亲属不为窝藏、包庇行为的规定缺乏期待可能性。

(二)难以实现个案正义

根据我国现行刑法的规定，窝藏、包庇罪的主体是一般主体。而在实践中，窝藏、包庇被告人最多的便是其亲属，和亲属窝藏、包庇行为相对的是“大义灭亲”。尽管法律规定对“大义灭亲”的行为持鼓励态度，但相关的个案却无法得到公众舆论的认同。虽然“大义灭亲”行为有助于早日抓获罪犯、提高破案效率、降低诉讼成本，但其同时也割裂了血缘亲情、忽视了伦理关系有违亲属容隐的原则。如有的学者所说的，从法律自身与其所处环境来分析法律秩序未能形成之原，的确能够带给我们种种有益的启示。然而，如若忽略秩序中人的因素，很难真正把握住问题的核心。

此前曾有过这样的案例：弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万元。在警方的动员下，哥哥将弟弟骗到自己的住处，埋伏在那里的警察将其抓获。哥哥的大义灭亲之举受到了社会的强烈谴责。歌手满文军作证称妻子组织吸毒的事件也曾一度引发社会对“大义灭亲”的争论，社会大众的感情似乎更倾向于“亲属容隐”这种传统理念。在现实生活中，我们究竟能期待多少人去完成“大义灭亲”以实现个案正义?

(三)不利于法律文化的培育

德国学者耶塞克认为，“建立和实施法治属于国家的重要任务，其原因在于没有法治，人类就不可能和谐地共同生活。”刑法规范的背后，总是会蕴含着一种文化。只有讲求人伦的社会，才能真正形成乐于为善、耻于为恶的人文氛围。

窝藏、包庇行为或许的确会在客观上对司法机关的侦查和抓捕造成一定的阻碍，但从人性角度来说，亲属之间互相窝藏、包庇的行为是出于亲情的一种本能反应，例如“曹云凯等故意杀人、窝藏案”中的父母收留儿子同住，“娄光泽等绑架、抢劫、窝藏案”中的妻子陪同犯罪的丈夫逃跑。在立法上将这种“本能”一律作为犯罪，与其他主体一样进行处罚。完全忽视了亲属的特殊性，摒弃了传统的伦理文化心理，漠视了刑法的伦理文化功能。2012年5月的一则新闻在社会上引发了热议，一个12岁孩子的家长涉嫌诈骗外逃，警察向其所在学校提出要询问孩子，以获得犯罪嫌疑人的最新动向。校长拒绝了警方。理由是“学校不鼓励孩子揭发自己的父母、撕裂亲情，这是一种违反人性的做法”。“最牛校长”的美誉不胫而走。当一个制度需要人们打破根深蒂固的或者来自本能的选择倾向时，它就有可能不断的被人们违反。这样反倒可能使社会公众对行为人产生同情，从而造成刑法尊严和威信的丧失，不利于法律文化的培育。

三、窝藏、包庇罪亲属主体的完善

(一)在窝藏、包庇罪中适用亲属容隐原则的可行性

我国目前的立法以及司法上，实际上已经对亲属的特殊身份有所考虑。

1.亲属相犯从宽处理的司法解释。以亲属间的盗窃行为为例，司法解释中明确规定，对于家庭成员及亲属间盗窃行为一般可不按犯罪处理，确有追究刑事责任的必要的，在处理时也是有别于一般盗窃案的。例如1985年3月21日最高人民检察院《关于<要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别>如何理解和处理的请示报告》、1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》。2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条中进一步规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”发生于亲属间的抢劫行为也有类似的司法解释，对于以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，例如2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。这些司法解释都表明了我国刑法是注重人性化的，是尊重亲情的。因而，在窝藏、包庇罪的主体上适用亲属容隐原则是有现实基础的。

2.新刑事诉讼法关于亲属拒绝出庭作证的规定。尽管新《刑事诉讼法》在第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定表明我国亲属没有拒证权，但其在第188条规定了被告人的配偶、父母、子女享有拒绝出庭作证的权利。2011年8月刑事诉讼法修正案草案中拟规定“除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。”虽然由于诸多原因本条关于亲属拒证权规定在修正案中未能通过，但是从中可以看出立法者“以人为本”的立法理念，考虑了人最基本的情感，体现了法与情的交融，这是社会的进步。可以说，“亲属拒绝当庭指控”是“亲属容隐”理念在刑事诉讼法上的体现，刑事实体法在价值目标上应当与程序法具有统一性，因此，相应地修改刑事实体法中关于亲属作为窝藏、包庇罪主体的立法规定也是具有现实意义的。

3.司法实务中对被告人亲属协助侦破案件的司法政策。除了现行的立法，司法实务中的一些政策也是考虑到亲情伦理而制定的。例如在2010年6月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中就有类似的规定。该规定36条第3款明确将“被告人的近亲属是否协助抓获被告人”作为量刑情节。2010年9月29日河北省高院的《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》中更是将此进一步量化：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20％以下。”在量刑中纳入亲属的立功行为，是“鼓励揭发”，而之所以要对亲属的行为进行鼓励，正是考虑到亲属对犯罪行为人的亲情。对亲属的揭发进行鼓励与赋予亲属拒绝作证的权利并不冲突，这些政策里都体现出了对亲属之情的理解和人性的考虑。

(二)立法设计

纵观今日的世界各国，在窝藏、包庇罪中适用容隐原则的不乏其例；亲属容隐在我国也是历史悠久，至秦汉到民国历经两千年。亲属相隐原则既是中国的，也是世界的；既是古典的，也是现代的。今天的社会实在没有理由将这样一项具有相当深厚的社会人伦基础的法律原则草率归为封建残余而予以抛弃。因此，为体现刑法对人性的理解和保护，有必要将亲属容隐原则适用于窝藏、包庇罪的规定中，在打击犯罪的同时，满足人们对亲情伦理的需要。

但笔者并不主张将亲属容隐作为阻却犯罪的事由完全排除行为人的刑事责任。正如陈兴良教授说的：“如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处罚，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑。”从亲属容隐和期待可能性理论的角度，结合我国的司法现实，借鉴目前其它国家的立法例，笔者建议：在原法条的基础之上，窝藏、包庇罪还应增加第三款规定：“犯罪的人的近亲属犯第一款罪的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是，犯罪的人所犯罪行严重危害国家安全、公共安全和国防利益的除外。”因此，《刑法》第310条可以修改为：

“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

“犯前款罪，事前同谋的，以共同犯罪论处。

“犯罪的人的近亲属犯第一款罪的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是，犯罪的人所犯罪行严重危害国家安全、公共安全和国防利益的除外。”

1.亲属范围的界定。关于适用亲属相隐制度的亲属范围，各国规定各异。如美、英两国仅限于配偶，日本刑法规定为配偶、直系亲属、同居的亲属及其配偶，笔者认为，应将“亲属”范围限定为“近亲属”。

至于哪些亲属是近亲属，我国各部门法的规定不同。例如：新《刑事诉讼法》第106条第(六)项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《民法通则意见》第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙父母、孙子女、外孙子女。而最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第一款规定：行政诉讼法第24条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。而我国的台湾地区则规定为较广泛的配偶、五代以内血亲和三代以内姻亲。

而学者间也有不同的意见：有的主张采用我国《刑事诉讼法》的规定，将近亲属界定为“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”有的学者则认为应“将适用亲亲相隐制度的对象限定为配偶、直系亲属、同居的亲属及其配偶。”也有学者认为“应限定在夫、妻、父母、子女兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孙子女和尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿以及同居的亲属范围之类。”还有的学者甚至主张“对直系血亲、配偶或者在一个家庭共同生活的成员都适用从宽规定”。借鉴各国立法中对容隐亲属范围的具体规定，结合我国的实际情况，考虑到刑事实体法与程序法在亲属范围上保持一致性，可以更好地保持法律体系的完整，笔者认为我国刑法中容隐亲属应当与《刑事诉讼法》第106条第(六)项规定的“犯罪的人”的近亲属范围一致。因而，窝藏、包庇罪立法设计中所指的“近亲属”是“犯罪的人”的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

2.从宽量刑情节。根据期待可能性理论，期待可能性是排除责任事由。在日本，期待可能性甚至是超法规的责任阻却事由。我国有学者认为“宜以行为人缺乏期待可能性为由宣告无罪。”还有学者以中立的帮助行为理论为根据，认为“对于亲属之间的日常生活行为，即使客观上对于亲属犯罪后的逃匿起了促进作用，但只要没有超出社会相当性的范围。就可以认为没有达到可罚的违法性的程度，从而不作为犯罪处理。”

结合中国的实际情况，免除刑事责任可能一时难以实现，但减轻刑事责任是可能的。要求亲属不窝藏、包庇犯罪的亲人，期待可能性极低，因而行为人的罪责极小，所以亲属虽然构成犯罪，但对于亲属应考虑免除处罚、从轻处罚或减轻处罚。借鉴各国立法中的具体量刑规定，笔者建议对亲属犯窝藏、包庇罪的“可以从轻、减轻或免除处罚”。“可以”从宽而不是“应当”从宽。至于是否从宽，如何从宽则可由法官在审判过程中根据案件的具体情况灵活掌握，这样具有较多主动性。

3.例外规定。不论是在中国古代还是其它国家的现行立法，亲属间的容隐都不是绝对的。一方面我们应当将亲属容隐原则的可取之处予以吸纳，另一方面还应当结合时代和社会特点作出一定的限制。笔者认为，当亲属包庇如下罪行时不能给予从宽处罚，即犯罪的人所犯罪行严重危害国家安全、严重危害公共安全的、严重危害国防利益的。这三种类型的犯罪，由于关乎到国家、民族的命运和前途，关系到社会公众的利益，其危害性极大，因而不能适用亲属容隐的原则。

责任编辑肖利