反垄断执法和解制度与“约谈”关系探析

张 郁

(兰州大学,甘肃兰州 730000)

反垄断执法和解制度与“约谈”关系探析

张 郁

(兰州大学,甘肃兰州 730000)

反垄断执法和解与“约谈”均是一种我国对现代市场经济运行监管的探索和创新,是监管者与相对人在宽松缓和的氛围下就争议进行协商沟通的活动。约谈是执法和解的一种主要的交流形式,两者的内容具有差异,但均能节约执法成本缓和对立状态,且又都符合我国的法律文化传统,也符合当前我国与国际法律执行接轨的需要,有助于我国和谐社会的形成。反垄断执法和解的立法和执行都有许多缺陷,虽然我国法律对此有粗略规定,但是不足以指导反垄断工作的开展,这需要我们继续探索反垄断和解的具体操作方式。

反垄断执法和解;价格;经营者;协议;约谈

反垄断法最重要的价值目标是要促进充分有效的竞争,维护有序竞争秩序,以此促进社会资源的优化配置,因此良好的竞争秩序与社会公平正义的双实现是反垄断法的精神内核。

一、反垄断执法和解的一般原理

1、反垄断执法和解制度的内涵

反垄断法的执法和解制度 (或称承诺制度),学者又称之为“和解制度”、“非正式执行措施”,是指反垄断执法机构因涉嫌垄断对经营者的经营行为从开始调查到最后裁决作出前,经该经营者申请且经审查符合一定条件的,执法机构与其达成和解,进而中止调查的规则体系。如果经营者自已承诺停止或改正该行为并采取了积极措施,且反垄断执法机构经过审查认为经营者的承诺确实可行,能够消除该违法行为的不利影响,就停止调查并撤销案件。

执法和解是出于平衡竞争主体间利益的考虑,这包括经营者和消费者利益,经营者之间的利益,但是在此过程中执法机关不能以出让什么利益为条件,更不能出让行政责任。反垄断执法和解是行政程序中的非正式裁决程序,是正式审理的前置程序,旨在给予违法者改正错误的机会。

2、反垄断执法和解制度的优势

第一,节约执法成本提高执法效率

首先在反垄断实践中由于涉嫌违法行为的复杂性、垄断认定标准的高度专业性、反垄断执法机构调查手段和资源有限性的限制,导致对涉嫌垄断的行为审查与判定很困难。和解协议达成后,只要经营者兑现承诺调查程序就可终结,可免去无谓的执法成本支出。反垄断案件的调查审理或多或少都会涉及相关经营企业的商业秘密,且有些证据还会牵涉到上下游生产者销售者,而将利益作为企业生存条件的经营者们是否会全力配合则是调查审理的关键性问题。基于经营销售环节的隐蔽性和执法资源有限性,加强对反垄断执法成本的控制,提高有限资源的利用效率,那么和解制度就是最佳选择。

第二,利于法律效果与社会效果的统一

在反垄断执法环节中,一方是国家赋予执法权的执法机关,另一方则是处于被监管地位的市场主体,双方的关系是管理与被管理、支配与被支配,双方地位的不对等和追求目标的差异性必然导致对立情绪的产生。而反垄断执法和解是执法机构和经营者经过协商达成的协议,双方协商过程也是沟通的过程,是双方自由意治的体现。不仅利于及时防止违法行为造成的不良影响又利于缓和双方的对峙关系。由于和解制度极具温和性,对于及时解决争议和维持双方良好关系都能发挥积极作用。

二、反垄断执法和解与约谈

约谈是指行政机关在相对人未履行、未正确履行或未完全职责,或者违反有关政策规定的情况下,与之在自愿缓和气氛中所进行的无强制执行力的行为问责谈话制度。“约谈”在我国有着其发挥特殊作用的背景和条件。因此,中国式的价格约谈是一种意味深长的中国式监管,充满着中庸、辩证的政治经济学智慧。被约谈的各类洋企业深耕中国市场多年,应当晓得这种智慧的刚柔兼济性。身体力行地恪守不涨价承诺,这样会赢得中国市场的尊重。”政府价格约谈的实质是促进企业自主定价和政府宏观调控的有效结合。目的是通过了解企业成本和经营状况,探讨维护市场秩序、促进企业健康发展的政策措施,同时听取企业的意见和建议,进而引导企业正确行使定价自主权,自觉维护良好市场秩序。

通过政府约谈,能够让政府充分了解企业的经营成本,客观评估企业价格调整的必要性,正确分析价格调整的动机,从而起到威慑作用。用国家发改委价格司副司长周望军的话说:“约谈这种方式是一种通过提前介入进行提醒、告诫的相对温和的措施。如果对企业可能发生价格违法行为视而不见,等到违法之后再进行处罚,那么,这既增加了政府行政成本,也增加了企业生产经营成本,不符合现代行政理念。”周望军副司长也表示,约谈的部分企业实际上已经涉嫌实施价格操纵了。

执法和解与约谈体现的精神相同。目的都是督促企业尽早停止限制竞争的违法行为,更高效地维护市场竞争秩序。它们的共同目的都是要促进企业遵规守纪,开展公平竞争。但两者也有一定的区别:第一,任务不同。发改委价格约谈的核心任务是稳定物价水平、规范市场价格秩序,这其中不仅仅是有关垄断的价格行为,不包括其它违法的价格行为,执法和解的任务是要以最小的成本实现经济的公平竞争,包括规制价格操纵的行为。第二,启动机构和针对的事项不同。我国反垄断执行机构主要分为工商总局、国家发展改革委员会和商务部,其中国家工商总局负责受理关于垄断协议、滥用市场支配地位的案件,商务部负责审查跨国企业并购、经营者集中的案件,而国家发改委负责查处价格垄断行为。就监管对象而言,商务部偏重外资,工商总局偏重民营经济,发改委则偏重国有企业。第三,对象不同。由于我国尚处在市场经济的初级阶段,能够有垄断实力的企业并不十分多,主要有以下几种,一是国有企业、外资企业和一些行业协会。

三、完善我国反垄断执法和解制度

1、明确执法者身份,避免权力滥用

控权既是程序正义的要求也是追求效益和保障人权的要求。为了实现治理的民主化、规范化和法制化,必须通过严格规范的程序制度和操作对国家机关行使职权予以有效控制,防止公权力的滥用或怠用。执法机关应该遵循职权收敛原则,充分尊重企业的自主定价权,不得随意介入当事人争论的事态,还应受到相应的规则制约和运作监督。因此要体现出纠正后的积极利益大于消极利益,要以社会公共利益为首要原则但也要保护经营者的合法利益和市场秩序。在可口可乐和百事可乐涨价风波中,发改委因未能准确把握市场动态和企业运营状况而冒然介入,就有政府干预市场之嫌,最终既未能保护消费者利益又未能实施有效管理,这也为我国反垄断执法机关日后的执法工作有了一个提醒。

执法者要对自已的身份有准确定位以切实维护公共利益。执法者的公益代表者与协商者的双重身份很可能会造就执法者协商时的利益冲突,在无机制对此利益格局作出平衡时,和解制度会因“官商合作”对公共利益进行瓜分而沦为“暗箱作业”。这时程序的正当性在具体制度和操作方式中就应予体现。首先对执法机关权力应加以规范,避免出现权力滥用,将执法机关的权力边界规定清楚,在逾越权力边界时加以制裁救济;其次要保护相对人和其他参加人的经济自由权、财产权、获得救济权,明确对侵犯相对人和其他参加人基本权利的保护措施、救济途径、条件、责任主体等,增加他们参与执法过程的机会;最后要将执法过程细化为多个可分的步骤,实现反垄断执法的有效性和规范性,规范性是基本前提,有效性是最高要求。

2、规范反垄断执法和解制度的适用范围和条件

反垄断执法和解制度的适用前提是执法机构已启动调查程序,但尚未作出经营者是否构成垄断的判断和决定。执法机构仅对有证据显示可能属于反垄断法所规定的垄断行为进行调查,这里的涉嫌垄断行为仅仅是预先判断,是否构成垄断或是否违法还需要进一步具体的调查分析,这个过程中不但要运用复杂的经济分析方法进行研究定性,而且即使已经构成垄断行为也可能因为政策而豁免。竞争者之间就固定价格、划分市场、限制产量等核心卡特尔的协同安排,因其对消费者公共造成的利益侵害之甚,已很难得到补救,允许和解也与法律精神相悖,应明确排除。执法机构应审慎立案、依照法律规定受理案件、逐步启动和解程序,不能擅自扩大或缩小范围条件,此时的双方地位原本就极不对等,若无此类规定极易造成公权力的滥用使经营者被迫妥协,最终严重损害经营者积极性,致使市场活力不足而阻碍竞争,或者间接成为经营者竞争对手报复妨碍的工具,扰乱正常市场秩序。同时也要避免降低现有惩罚措施的威慑力导致鼓励违法的现象出现,因此该制度的适用须受到规制。

3、明确反垄断执法和解过程中各方的权利义务

执法机关拥有对反垄断法案件广泛的调查权,可以要求被调查者报告其经济状况,在企业正常营业时间内查阅营业资料,有权申请并根据司法机关的命令搜查和扣押。发改委应正确剖析价格调整原因,商务部应客观分析并购后的市场格局,执法机关对其所知的商业秘密也负有保密义务,在调查过程中应减轻企业负担,激励企业健康扩张,促进企业有效充分的竞争。经营者应在配合执法机关调查的前提下,对涉及商业秘密的事项予以说明,对妨碍到其正常经营活动的不合法不合理的活动提出异议,执法机关应对此认真处理。执法机关要求当事人提供信息的程序并非都是强制性的,被调查者也有陈述意见的权利、辩解的权利和拒绝配合的权利。

4、加强和解效力的确认与监督

和解协议在执法机构与被调查者之间达成即生效,程序法上的效力主要体现为中止正在进行的调查程序,而不是终止;实体法上的效力首先体现为确定力,即承诺生效后除非发现新的事实或证据经营者不得推翻已经合法有效成立的承诺。其次为羁束力,是协议生效后执法机关原则上不得任意撤销或变更该协议。如果被调查的经营者履行了承诺,反垄断执法机构可以决定终止调查,若被调查的经营者未履行承诺反垄断执法机构应当恢复调查。最后是执行力,经营者应停止侵害,消除影响,执法机构应该中止调查。

将承诺的内容公布,由相关主体评论并提出合理意见,执法机关应广泛接受来自社会各界和公众的评论监督。如果影响范围较大,应当举行听证,执法机构在参考各方意见后修改承诺的内容,并再次进行公告。如果有违反承诺发生,则争议最终可以通过行政诉讼解决。在未形成统一规定之前,若不考虑执法效率和执法人员的品质,调查程序的标准和判断在一定程度上取决于长期的反垄断执法经验,这就会容易产生错误执法,监督体系必不可少。在执法和解制度监督中需要更透明的运作监督和更有预见性的政策引导监督,监督是维护市场公平效率的最后一道防线。

任何一种制度的形成都有其特定的社会文化和时代基础,和解制度亦如此。当传统的反垄断执法措施陷入困境时,必会寻求一种新的措施来摆脱这种困境。和解制度便由此产生。建立反垄断执法和解制度并不是推崇无原则、无依据、无视公共利益的和解,并不能无视法律的基本精神和立法目的,因为当前我国反垄断法的实施正处于初始阶段,其中的和解制度更是并未引起执法者的重视,所以在实际操作中也不免出现漏洞缺陷,有诸多环节还没有明确规定,许多行为的判定标准学术界也未达成一致看法,未有成熟意见,总之是有待完善。

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1008-7508(2012)05-0117-03

2012-03-23

张郁 (1986～),山西介休人,兰州大学法学硕士,研究方向:经济法竞争法。