浅议手机短信证据保全公证

张晶辉

(长春市国安公证处,吉林长春 130041)

浅议手机短信证据保全公证

张晶辉

(长春市国安公证处,吉林长春 130041)

随着高科技的飞速发展和手机通讯工具的普及,在手机信息领域中的侵权行为时有发生。注重对侵权行为证据的收集,对今后民事纠纷的解决起着至关重要的作用。本文结合目前公证工作的现状,重点就手机短信证据保全问题提出几点建议。

公证;手机短信;证据保全

据外媒报道,中国工业和信息部估计,2012年3月中国手机用户已经超过了十亿,是目前全世界手机用户数量最多的国家,也就是说中国已有75%的人拥有并使用手机。随着手机这种现代化通讯工具在中国的迅速普及,手机短信逐渐成为人们日常生活交流的重要方式。手机短信已经成为继网络之后的“第五大媒体”。手机短信在让人们享受到信息时代带来的迅捷简便的同时,也引发了诸多法律问题,如恶意毁坏名誉、商业纠纷、诽谤中伤、诈骗、色情骚扰、垃圾短信等等。当事人为了保障自身合法权益不受侵害,而向公证机构申请手机短信证据保全日益增多,手机短信证据保全公证成为保障其合法权益的一条有效而便捷的法律途径。

一、手机短信的法律定位和特征

在法学界手机短信的定位为电子证据,但其作为电子证据应归属那类,主要有以下三种观点:

一是认为手机短信证据应当归属于电子证据中的“视听资料”。因为手机短信的内容必须在手机屏幕上以图形、数字、符号等形式显示,这些都与“视听资料”的特点相同。二是认为手机短信证据应归属于“书证”。根据《中华人民共和国合同法》规定:订立合同应以书面的形式,“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围,实际上已经在立法上明确了手机短信作为电子证据的法律地位。三是手机短信证据既不属于书证,也不属于视听资料,而是独立存在的一种新型的电子证据类型——电子证据,因为任何一种证据形式都有可能以电子证据的形式表现出来。书证作为直接证据具有不易篡改、保真性较好的特点,而手机短信证据只能作为间接证据且易被删改和复制并不留痕迹。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。手机短信证据则具有多媒体性质。

手机短信作为电子证据,其本身具有一些鲜明的特征。(1)具有很强的科技性。手机短信是用“0”、“1”这样一堆按数字编码的传输来实现的通信方式,具有无形性,而且凭人的思维也很难解读,只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示才能为人识别。(2)形式上的多样性。手机短信的多样性表现在它不仅可体现为文本形式,还可以从图像、图形、动画、音频等媒体形式出现。(3)手机短信具有不可更改性。电子证据如网站、网页等常常会被修改、破坏或伪造,从而导致客观真实性降低,甚至灭失,而手机短信却不容易被修改。(4)手机短信的易毁性。我们知道短信很容易由于机主的操作不当而被误删除;手机存储量过小,可能因短信接收过多致使其被自动删除或被厉害关系人恶意删除,或手机丢失及SIM卡损坏等都可使其灭失;另外手机短信在不同国家的网络平台进行传输或是同一国家不同运营商之间进行传输,信号难免会受到干扰,出现意外丢失的情形。(5)手机短信来源的不确定性。因为手机短信是人为操作的,我们无法直接断定短信的制作和发送的真正主体。(6)客观性。在网络信号正常的情况下手机短信由发出方发出,在接收方的手机上有直观显示,并在通信运营商的服务器上有相应的记录,是客观存在的。

二、手机短信保全证据公证的必要性

1、保全证据公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的以及有可能灭失或者以后难以取得的证据采用法律手段加以提取、收存、固定、描述、监督的一项法律证明行为。(1)法律上对证据的要求是提供原件或可以与原件具有同等效力的证明文件,而电子证据却与传统的原件大相径庭,它的存储介质是用肉眼看不到的,只有通过手机显示屏这一方式才能被人认知,而手机短信的可修改性和易毁性使在现有的法律环境下很难被法庭作为原始证据予以采用,而手机短信证据保全公证恰恰弥补了这一缺陷,使现代证据与传统证据有机的结合起来。公证证明权是社会公信力产生的社会基础。在我国现行的观念和法律制度下,公证证明权不但被广大人民群众所信任也被我国的审判制度所认可。公证证明权是传统证据与现代证据连接的纽带,通过公证书这一“纸质”表现方式使现代证据以传统方式表现出来,更容易被法庭采用,保护了当事人的合法权益,促进了社会的公平,公证,也充分体现了“在法律面前,人人平等”基本原则。(2)在我国法院也可以作证据保全,但在法院的证据保全过程中,有很大的弊端。我国民事诉讼法律规定:申请人向人民法院申请证据保全的,应当在举证期届满前7日以书面的形式提出并提供相应的担保。这就是说申请保全的当事人不但要缴纳担保的费用还要缴保全的费用,这样容易使举证当事人因经济负担过重和时间的限制而错失良机,同时法院作证据保全,还要书面说明证据的名称、地点、内容、范围及理由,手续繁琐,而在公证处保全证据公证事项中却没有此项限制性要求,只要受侵害当事人向公证处提出申请,在形式上有关联,一次缴纳一笔很少的公证费公证处就可以受理。既减轻了当事人的经济负担,也省去了当事人法院做证据保全的繁琐手续。(3)在法院诉讼过程中作证据保全时,法官要亲自进行证据保全工作,帮助甚至替代某一方当事人收集证据。即使主观上无袒护之意,也容易造成另一方当事人对司法公正产生怀疑。另外,在法庭进入质证阶段时,也难免使法官倾向于自身调查取证所得来的证据,这样一来就使另一方当事人自行提供的证据处于不利地位。这种有失中立的情况在公证业务中是绝对不能出现的。为此,手机短信证据保全公证在一定程度上弥补了法院行使证据保全的弊端。手机短信证据保全公证业务,客观上顺应了广大人民群众对法律公正的呼唤,减轻了法院的负担,促进了司法公正。

2、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》对传统的证据作出了重要的变革,加强了当事人的举证责任,对保全公证证据产生了巨大的影响。

首先,《关于民事诉讼证据若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张,由负有举证责任的当事人负责承担不利后果”。如果当事人不能提供符合要求的证据,就可能在证据上处于不利的地位,不得不承担败诉后果的风险。《关于民事诉讼证据若干规定》第9条规定:已为有效公证文书所证明的事实,当事人无需举证。也就是说手机短信证据保全公证,在实际诉讼过程中,可以直接作为证据使用。同时也有效地保护了举证方的合法权益,增加了胜诉的几率。

其次,在《关于民事诉讼证据若干规定》中规定了“公证书具有更优越的法律效力”,也就是说公证书作为书证在所有证据中,其效力明显大于其他书证、视听资料和证人证言。如在手机短信内容涉及到婚外情的短信内容时,在诉讼前,一方对另一方有关婚外情的短信内容进行公证,根据新的《婚姻法》的规定,夫妻之间应该相互忠实,那么不忠实方就要对另一方的婚外同居行为这种不忠实婚姻的行为“埋单”,最高人民法院关于民事诉讼证据的解释生效中,诉讼当事人在不侵犯他人合法权益和不违背法律禁止性规定的前提下取得录像资料也可以作为证据,经过公证的电子资料恰恰是在不违背法律的前提下,如果在诉讼前用手机短信证据保全公证书来得到诉讼请求,得到应该取得的损害赔偿,那么法官会根据公证书具有“优越法律效力”而判决支持原告的请求。原告通过诉讼前一项简便的手机短信证据保全公证,就可以在诉讼过程中迅速达到明显优势证据的证明标准,实在是高效的一种公民权益的保护方式。

三、手机证据保全公证注意事项

1、首先要明确告知当事人,公证机构只能证明手机短信存在的客观事实,只是对其保全的行为进行证明,至于手机短信涉及的材料及实体的真实性、合法性不予证明,手机短信的合法性与真实性由法院来调查判断,同时公证机构也不能对此项证据进行定性,并将此告知内容记录在告知书中。

2、手机短信在被删除的情况下,可以通过短信运营商来调取短信内容。在收集时,可以通过运营商将储存信息对应的手机短信的发送时间、双方手机号码及内容打印出来,并由在场的公证人员签字盖章证实出处;某些具有电脑功能的手机,在短信被删除后,在公证人员到场的情况下,可采取科技手段进行恢复。

3、对于内容较多的一封短信,可能会因为手机的显示屏过小而不能全部在同一屏中显示,在拍摄照片时应注意:在拍摄下一屏时,应将前一屏的最后一行作为此屏的第一行,以此类推,这样可以保持该短信的全面性及阅读的连续性,最主要的是为了避免“断章取义”的嫌疑。

4、在许多需要保全的短信中,发件人经常显示的是某个名字,而非具体的手机号码,这是因为发件人的手机号码己经被收件人保存在通讯录中,并进行了编辑和命名。因此在作保全证据公证时,应把打开通讯录的每一个过程,以及显示发件人姓名和手机号码的手机状态逐一进行拍摄,通过这种方法来证明其手机中所标明的发件人的具体电话号码。

5、公证书之后应附有手机短信内容记录、照片等,另外还要把所有图像文件刻录在两张不可擦写的光盘中,决不能利用电脑软件对图像文件进行任何的编辑、修改,也不可以为了照片显示内容的清晰而调整其亮度或色彩。

随着人们法律意识的提高和维权意识的不断增强,手机短信证据保全公证越来越被人们所认知。这就要求公证员不仅要具备基本的法律知识,还要增强对计算机、通讯、网络等各领域知识的学习和了解,以适应不断发展的社会进步的需要,为人民群众提供更好的法律服务。

[1]张峰.保全证据公证的基本原则.中国公证[J].2007,(5).

[2]马克维.电子证据与网络保全证据公证,情报[J],2006,(3).

[3]徐敏,刘春竹.短信保全浮出水面—关于手机短信保全证据的几点思考,中国公证[J],2006,(1).

[4]单鹏凌.如何让手机短信成为有效证据.中国民兵[J],2008,(4).

DF86

A

1008-7508(2012)05-0043-03

2012-03-12

张晶辉(1964～),女,吉林蛟河人,长春市国安公证处,公证员。