浅析加强判断民商事案件涉外性

陈 韬闫子路

（1中共镇江市委党校，江苏 镇江 321000； 2大庆高新技术产业开发区法院，黑龙江 大庆 163000）

一、涉外性判断依据和意义

从字面上理解，“涉外民商事案件”中“涉外”的“外”有两种含义，首先指的是本国以外，主要是指地理意义上的国境线以外；第二种指的是法律意义上的“外”，即除本国法律外的其他法律。判断一件民事商事案件是否涉外，关系到此案件由谁审理、适用何种法律、采用什么诉讼程序和判决是否生效等实践问题。在法律程序上，国内民商事案件与涉外民商事案件存在以下不同之处：

1.司法管辖权的不同。司法管辖权是国家主权的构成要件之一，本国法院对于国内发生的本国公民之间的民事、商事案件自然而然拥有无可争议的管辖权，外国法院与此等案件无任何理由进行干预。但是在司法实践中，由于案件构成要件可能与其他国家存在相关联系，导致国外法院对相关案件提出管辖主张。这种情况下通常会造成两国之间不同司法体系的管辖权冲突。结果造成该案件出现两国法院都宣称对此拥有管辖权或都不主张进行管辖的情况出现。

2.选择适用法律不同。各国法律体系对处理本国民商事案件都有不同的法律适用和执行模式。国内法一般按照“事实——规则——判决”的逻辑推理。因此，在一国法院遇到涉外民商事案件时，采用哪一国的法律适用成为不可规避的现实矛盾。在国际上流行的做法是使用法院地冲突法解决这一矛盾。但这一做法又与选择适用法律问题相矛盾。在法律实践中，经常会出现某国国内发生的民商事案件由于具有涉外因素而适用他国法律的案件，国外法在其国内的适用成为可能。在适用他国法律的可能性中，根据法院地冲突规则，国内法院要对案件涉外因素进行详细评估。在司法实践中出现这种情况时，正确判断一件民商事案件是否属于涉外案件是选择适用何种法律的关键因素。

3.案件审理过程不同。针对国内民商事案件设置的普通诉讼程序不足以容纳涉外因素的特殊性，常常需要根据具体情况进行一定的调整，特别是某些诉讼行为会涉及外国法的效力问题。例如，不同国家法院之间法律文书的相互传达、对于涉外案件境外取证和域外保全等就要受他国法律的限制，需要得到所在国法律的支持和司法机关的密切配合才能顺利进行。相关的执行周期也大大延长。

4.判决的承认和执行不同。每个国家或地区内的所有法院都遵循同样的法律准则，有着天然的分工协作关系。对于某一法院做出的判决，一国内的其他法院无条件的认可和信任。而对于外国法院的判决结果，不同法律体系的国家有着不同的态度。其判断他国法院判决是否生效的依据主要是本国法律规范和立法程序。

二、判断案件是否涉外的依据

在当前的司法实践中，对于国内的民商事案件的审理方式同涉外民商事案件审理区别对待已是司空见惯。但怎样判断一起发生在国内的民商事案件是否涉外成为法学界颇有争议的热点问题。随着社会的发展全球化进程日益加快，社会生活各个领域的国家界限逐渐模糊，司法领域越来越多的民商事案件存在着不同程度的涉外因素。在对国内案件涉外性进行判断时采取何种标准上，曾有两种观点，一种主张只要案件存在涉外因素，就按照涉外案件来处理；另一种主张忽略国内发生的民商事案件的涉外性，完全按国内法处理。两种观点在实践中都存在不可忽视的缺陷：前者因标准太过绝对而造成大量的涉外民商事案件，给司法机关带来繁重负担；后者可能会引起与他国司法机构关于管辖权的法律冲突，而影响正确的判决。

排除上述两种太过极端的判断标准，法学界在涉外性的判断标准上大体上可归为以下两类：

其一，“法律关系构成要件涉外说”，这种观点认为，只要构成一起民商事案件的主体、客体有涉外因素，或者案件本身内容有涉外因素，这起案件即可视为涉外案件。具体分析，案件主体为涉外因素是指在在一起民商事案件中，构成民商事法律关系的一方或双方当事人为本国以外的自然人或法人；当事人除国籍问题外，其自然人居住地、法人的经营地等都可作为衡量涉外与否的依据。而案件客体涉外，则指的是本案件双方当事人之间产生法律纠纷的案件标的物在本国以外。案件内容涉外指的是民商事案件的法律事实发生地在本国以外。

其二，“联系说”，该观点反对“法律关系构成要件涉外说”，认为它本身具有局限性，忽略了一些潜在的涉外可能性。典型的是如下这个案子：某国为修建一条铁路从世界银行申请了一笔贷款，修建铁路的主体为该国“铁路建设指挥部”，其作为法人全面负责该铁路的建设工作。该工程面向全球进行国际招标，中标者包括数家其国内公司。在修建过程中一家国内公司与“铁路建设指挥部”因利益问题产生经济纠纷。此经济纠纷按合同规定应由该国国内涉外仲裁机关进行仲裁。此案涉案主体一方为“铁路建设指挥部”，另一方为涉案承包公司，二者均为该国法人。涉案标的、建设合同等相关法律事实均在该国，按照“法律关系构成要件涉外说”的标准，此案应该是该国一个地道的纯国内案件。本案中承包公司的承包人资格要通过世界银行的审查认可方能生效；铁路建设合同履行过程也要及时报告给世界银行；该建设工程的工程主体设计改动、工程建设合同条款发生变更、承包人分包或转让承包权等事项都要得到世界银行的批准。因此“联系说”支持者认为，对有关民商事案件的涉外因素判断应扩大范围，除了案件构成要件涉外以外，只要案件与一个以上法律体系发生联系即为“涉外”案件。

我国法学界主要受“法律关系构成要件涉外说”影响。这是因为建国后我国法律思想受前苏联法律体系影响较大。这源自新中国成立后对前苏联法学的概括接受。前苏联著名法学家隆茨在论及涉外案件时，将涉外因素归类为以下三种：首先，产生法律关系的主体涉外，即涉案双方当事人至少一方为本国以外的自然人或法人；其次，引起法律关系的客体涉外，比如双方有争议的有形财产、无形的知识产权等位于国外；最后是指该案件的法律事实发生地在国外。法学界认为，基于此学说的三种判断都不是绝对的。

法律关系是指作为社会主体的权利人根据一国法律相互之间产生的权利和义务关系，在一个规范的社会里，法律关系是普遍存在的。它包括主体、客体和内容：法律主体是指法律关系中具有自主性的权利义务双方。法律客体是指法律关系中存在的相关权利和义务所指向的对象；法律关系的内容是指法律主体双方的具体权利和义务。这样容易混肴涉外判断标准，上文所述从世行贷款修建铁路案这样的问题就会被忽略。这是因为我们在理论上认为民商事法律关系中三大要素只要有一项与其他法律体系相关联就构成涉外案件，但是在法律实践中，法律关系的内容涉外经常被错误理解为法律事实涉外。

因此，“法律关系构成要件涉外说”与“联系涉外说”方向是一致的，只是所概括的范围不同。“法律关系构成要件涉外说”在判定依据的认定范畴比较狭隘；“联系涉外说”则将构成法律关系的所有与域外法律体系相关联的条件都纳入进来。在司法实践中，并非所有的与外域法律体系有联系的民商事案件都可以当作涉外民商事案件来审理。进一步讲，我们在判断一件民商事案件的涉外因素时，要视相关联系对案件的影响程度而定。法律实践中，对一件案件能够构成涉外因素的联系进行评估判断是十分必要的。从这个意义上来看，“法律关系构成要件说”比“联系涉外说”要更加符合现实，前者将案件的涉外关联具体化，在实践中方便具体运用。总体而言，有关民商事法律案件涉外性的判断方法，将“法律关系构成要件说”与“联系涉外说”结合起来会更加实用，这样在具体案件中既方便操作又不失其宽泛性。

具体法律文件条款对涉外民商事案件的影响可看作是实质性联系。所谓“实质性”是指案件与外国（法域）的联系是具有法律意义、较为密切的，以至于有必要考虑外国（法域）的立法或司法管辖权，由此就排除了一些偶然性的可以忽略不计的涉外关联。以美国《第二次冲突法重述》为例，在该法律文件中，最前面两条就重点强调它在法律适用上适用于“可能与一个以上的国家具有重要联系”的案件。这一法律文件在法理思想上大量使用的最密切联系原则，旨在提请法官在审理案件过程中选择法律适用时，要从案件与相关法域的关键联系中选择出最具有决定性意义的法律规范。除美国以外的多数法律体系对此只做了概括性的规定，未就何为“涉外”或“涉外因素”详细说明，这给了法官很大的自由裁量空间，对案件的涉外因素判断具有很大的不确定性。

三、我国处理民商事案件涉外性判断的法律实践

我国法学界对民商事案件的涉外性判定特别重视法律关系主体的涉外性。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行)》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。”该条文对司法解释的规定作了扩大适用和补充，但对涉外性的判断也存在以下问题：

1.判断涉外条件过于单一，将法律关系涉外简化为法律主体涉外。以当事人的个人身份为依据判断案件是否涉外。这种判断方法虽然简单易行，方便操作，但判断条件过于简单，实践中会造成很多相关案件被遗漏，引发同域外法的侵权冲突。也不符合出台司法解释的初衷。

2.把法律关系的主体涉外与法律主体的国际涉外相混淆，而忽略了其他关键条件。比如将涉案当事人的居住地、生产经营场所等涉外情形排除在外，使得案件的涉外因素范围进一步缩小。特别是在商事案件中，由于涉案当事人的居住地、常驻场所和法人从事生产经营的场所等对案件的涉外性影响远高于案件双方国籍归属对案件具有的意义和利益。

3.对民商事案件涉外因素的判断标准出台统一规定，一方面会造成司法实践中出现前文所述的漏洞，另一方面也限制了法官的自由裁量权，不利于在具体案件上的正确判断。在司法实践中，我们一方面要把将涉外主体范围限定在合理的范围内，具体要求为：涵盖所有境外组织、国家或国际组织；另一方面，在判断当事人国籍涉外时，要增加对当事人居住地、常住地和法人营业场所的规定，使主体涉外的规定更加全面。

[1]刘再辉.涉外民商事案件识别问题新探[J].法律适用,2010,(12).

[2]刘世友.涉外民商事案件协议管辖制度研究 [J].法制与社会,2010,(8).