共同海损三个问题探析

青岛海事法院 周 洁

共同海损三个问题探析

青岛海事法院 周 洁

共同海损由来已久，其可考渊源甚至可追溯至古老的罗得法，由于其体现了海商法的公平原则的要求，因此不仅一直被公认为最古老的航海惯例而得到普遍遵循，也为现代各国的海商立法所采纳，并且为了简化理算过程，在国际范围内达成一致以减少争议，经各国专业人士努力形成了专为共同海损理算而设计的《约克-安特卫普规则》。然而，由于对规则的理解存在不一致的地方，导致共同海损理算师作出的理算报告权威性下降，共损案件诉诸法院颇多。对共同海损案件涉及的三个问题结合案例作一浅探，以求抛砖引玉。

共同海损理算；分摊；追偿 ；抗辩；保险

共同海损案件颇为复杂，一起共同海损案件一般都要经历二至五年左右的时间，其中共同海损理算占据大半，诉诸法院之共损案件也不外乎要解决共损分摊、追偿与抗辩这几个问题，本文即就这几个问题展开论述。

一、共同海损理算

现代航海技术条件下，共同海损事故发生后，一般是船东首先宣布共同海损，接踵而至的问题就是共同海损理算。仅结合一案说明共损理算中出现的问题及共损报告的性质。

B货主程租A轮将其货物自国外C港运至国内D港，由于A轮船员驾船过失，A轮于途中搁浅，驶入E港进行临时修理后，继续航行至D港，继而，A轮船东宣布共同海损并留置货物，要求货主与其签署共同海损协议（average bond）并提交共同海损担保函（average guarantee）方释放货物。程租合同中约定，程租合同适用中国法，共同海损理算适用《1974年约克-安特卫普规则》。

船东在抵达目的港并宣布共同海损后，即委托Richards Hogg Lindley Ltd（理霍海损理算事务所）进行共同海损理算工作。前文提到的共同海损协议也是由此理算事务所提供并发给货方，上书“We （the cargo owner） also agree to make a payment on account of such sum as is duly certified by the average adjusters to be properly and legally due from the goods and which is properly and legally payable in respect of the goods by the shippers or owners thereof”。

经过Marida Ltd and Others v.Oswal Steel and Others（the“Bijela”）一案，众所周知，对于争议很大的临时修理费能否作为共同海损费用分摊并由货主承担的问题，理霍海损理算事务所所持的观点是有利于船东的，即，他们认为，临时修理费应作为共同海损费用分摊并由货主承担其分摊数额，而很多其他理算事务所（例如“Bijela”一案中船东首次指定的理算事务所）则持相反观点。中国司法实践对这个问题的态度尚不明朗。由于本案中确实发生了临时修理，并产生了临时修理费，因此理霍海损理算事务所自然就成了船东委托进行共同海损理算的第一选择。

此时，货主当务之急无疑是从船东手中取得货物。为此，货主是否必须签署由船东委托的理算师提交的共同海损协议书呢？理算师发给货主的函件中写明“请特别注意，除非货主提供令船东满意的担保，否则我们不会释放货物”，并随函发给货主理算事务所的格式担保函，要求货主或其担保人在上面签字，亦即理算师发给货主并要求其签署的担保函即为“令船东满意的担保”。《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第八十七条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”货方此时行使货物留置权无疑是合法的。《中华人民共和国物权法》第二百四十条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”货主在这种情况下想重新取得货物即消灭船东的留置权就要向船东提供能使其接受的担保，具体到本案中，也就是要签署理算师发给货主的格式担保函。

在实践中，共同海损担保的格式文本往往是由理算事务所提供。例如在Mora Shipping Inc v.Axa Corporate Solutions Assurance①See [2005] Vol.2 Lloyd’s Law Rep.769．一案中，船东亦是委托理霍海损理算事务所进行理算，其提供担保函格式中写明：“In consideration of delivery in due course of the goods specified below to the consignee thereof without collection of a deposit, we, the undersigned insurers, hereby undertake to pay to the shipowners or to the Average Adjusters, Richards Hogg Lindley Ltd, on behalf of the various parties to the adventure as their interests may appear,any contribution to General Average…which may hereafter be ascertained to be legally due in respect of the said goods.”（应注意前后两案中保函措辞的区别）由于理霍海损理算事务所在临时修理费问题上所持的观点，货主无疑不希望由其进行理算。那么，就产生了如下一连串问题：此时货主如欲获得货物是否必须签署由理算师提供的保函格式？签署此格式是否意味着货主同意由这家理算事务所进行理算？货主同意由其理算是否意味着必须受其理算结果的约束，根据他最后做出的理算报告进行分摊（尤其是按照第一案中保函的措辞）？对此理算报告货主是否可提异议？货主还有无不按此份理算报告分摊的救济途径？货主还可否委托其他理算事务所进行理算？

首先，需要探讨一下共同海损理算报告的性质。笔者认为，共同海损理算报告相当于比较权威的专家意见，类似于鉴定报告，其本质为证据，是否采纳作出的理算报告，采纳其中的哪一部分，最终应由受案法院决定。我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第八十九条规定：“理算机构作出的共同海损理算报告，当事人没有提出异议的，可以作为分摊责任的依据；当事人提出异议的，由海事法院决定是否采纳。”也就是说，共同海损的理算报告仅应作为一份初步的、比较权威的分摊意见，双方当事人均可对理算报告提出异议，最终由法院定夺是否采纳。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称《海诉法解释》）第六十三条规定：“当事人对共同海损理算报告提出异议，经海事法院审查异议成立，需要补充理算或者重新理算的，应当由原委托人通知理算人进行理算。原委托人不通知理算的，海事法院可以通知理算人重新理算，有关费用由异议人垫付；异议人拒绝垫付费用的，视为撤销异议。”本条中的“理算人”应理解为“原委托人委托的理算人”。例如，在本案中，船东委托了理霍海损理算事务所进行理算，然后诉至法院，要求货方根据理算报告分摊共同海损费用。货方提异议，认为该理算报告结论不准确，其中临时修理费不应进行分摊，根据本条的规定，如果受案海事法院认为异议成立，即亦认为临时修理费不应分摊，就应当由船东通知理算师补充理算或者重新理算，因对船东不利，其一般不会通知，此时应由海事法院通知其重新理算，有关费用应由货主承担。众所周知，共同海损理算耗费的时间很长，并且费用高昂。理算师接到法院的通知后很可能研究一年半载，然后通知法院，坚持自己的观点。此时法院并不能要求理算师根据货主提出的、法院认为成立的异议修改其已经做出的理算报告，毕竟，任何人或机构都无权命令一个自然人持有或改变其思想，即使是法院。按照《海诉法解释》进行上述操作，则会耗时耗钱并将有很大的可能导致案件陷入僵局。

笔者认为，共同海损理算报告就是一份比较有分量的专家意见。船东可以委托理算师事务所对共同海损进行理算，货主也可以委托理算，并将各自的理算报告作为自己进行共同海损分摊的依据，甚至，当对自己委托的理算事务所作出的理算报告不满意时，可以再另行委托理算师进行理算。②例如，“Bigela”一案中，船东第一次委托的海损理算事务所作出的理算报告认为临时修理费不应作为共同海损费用要求货主分摊，船东对此不满，即另行委托理霍海损理算事务所进行理算，并得出令自己满意的结论，凭此向英国法院起诉，要求进行共同海损分摊，See [1993] 1 Lloyd's Rep.411．而最终采用哪份理算报告，或者是决定采用两份理算报告中的哪些部分，则应该交由法院定夺。毕竟，共同海损诉讼处理的是共同海损案件，而不是共同海损理算报告。因此，我国《海诉法》的规定是准确的，《海诉法解释》第六十三条的规定则有不妥。

明确了共同海损理算报告的性质，前述问题即迎刃而解。因为不同的理算师对同一海损事故的理算可能有不同的结论，船东就无权要求货主签署保函保证“根据此理算师事务所最终作出的理算报告承担其确定的分摊数额”，因为船东委托的“此理算事务所”所持的观点很可能是倾向于船东的。货主签署共同海损协议以及保函应只要写明保证承担根据法律规定应由其分摊的部分即可。否则，假使货主迫于压力签署第一案例中的担保函，就可能会因此丧失对理算报告质疑、推翻的权利。因此，在共同海损案件中，对我国《海商法》第八十七条规定中的“适当担保”应理解为只要货主保证承担最终按照法律规定应由其承担的分摊金额，并提供相当数额的担保，就应是提供了“适当担保”。也就是说，当货主提供此种“适当担保”时，船东就应该接受，以消灭留置权，释放货物。如果船东坚持要求货主在其提供的标准格式上签字，保证按船东指定的某一理算师事务所的理算报告承担由其确定的分摊金额，并拒绝货主提供的“适当担保”，在这种情况下，货主应该可以将保函提交法院并向法院申请海事强制令，请求法院命令船东释放货物，并可要求船东承担因拒绝接受“适当担保”继续留置货物所造成的损失。

二、共同海损的分摊、抗辩与追偿

解决共同海损理算的问题之后，就是解决共同海损的分摊、抗辩与追偿的问题。这主要涉及对我国《海商法》第一百九十七条以及《1974年约克-安特卫普规则》规则D的理解。

《海商法》第一百九十七条规定：“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利；但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”其英文版本与《1974年约克-安特卫普规则》规则D完全一致，即，“Rights to contribution in general average shall not be affected, though the event which gave rise to the sacrifice or expenditure may have been due to the fault of one of the parties to the adventure.However, this shall not prejudice any remedies or defences which may be open against or to that party in respect of such fault.”译为：“即使引起牺牲或费用的事故，可能是由于航程中某一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同海损的权利，但这不妨碍非过失方与过失方之间就此项过失可能提出的任何索赔或抗辩。”国内有学者认为，《海商法》的规定略有偏颇，因为造成共同海损事故的过失方未必就是遭受共同海损牺牲或垫付共同海损费用的当事方，相比较而言《1974年约克-安特卫普规则》的规定及中文译文则更全面合理。笔者对此有不同理解，《海商法》规定“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的”，也不影响“该方”即“过失方”要求分摊共同海损的权利，当然更不会因事故起因是航程中一方过失而影响遭受共损牺牲或垫付共损费用的非过失方要求各方分摊共同海损的权利。因此笔者认为这两条规定虽措辞略有不同，然其内涵外延是一致的。

另需说明的是，共损理算和分摊与承担或负担共损分摊不是一回事，《海商法》第一百九十七条前半段指的是共损理算和分摊，后半段是指对共损分摊的承担或负担。

两规定的前半段是讲共同海损的成立、理算及确定分摊数额均不考虑导致共同海损事故的起因，只要海上危险确为共同的、真实的；采取的共同海损的措施是为了使同一航程各方均受益而为，且是有意的、合理的、有效的；所产生的共同海损的损失是特殊的、异常的，并由共损措施直接造成，符合共同海损行为的成立要件，共同海损行为即告成立。其本意为先将过失、追偿等问题放置一旁，以免为本来已经很复杂的共同海损理算增加难度，况且与过失、追偿有关的问题要受到相关合同适用法律的调整。当共同海损理算结束后，对理算分摊的承担与负担问题，此处分歧主要涉及对“先理算、后分摊，先分摊、后追偿”的不同理解。举两例以说明。

在“志诚船务有限公司、SUN GLORY COMPANY LIMITED 诉中保财产保险有限公司共同海损分摊纠纷”一案中，原告以被告未支付共同海损分摊金额为由诉至法院，被告以事故的发生是因为船舶开航前和开航当时不适航为由提起抗辩，法院认为，其审理的是共损分摊一案，船舶在航行途中遭到共损事故，船方进行的救助符合共同海损条件，共损理算报告是可靠有效的，被告以共损系该船不适航为由所致为拒绝分摊共同海损分摊金额的抗辩理由不成立，因此驳回其诉讼请求，被告上诉，二审维持原判，因此被告以该船不适航为由另案向法院起诉，追偿在上述案件中分摊的共同海损金额。①此案的判决结果代表了国内对“先分摊，后追偿”的一种观点，即认为共损分摊案件审理的就是《海商法》第一百九十七条规定的前半段，仅看共损行为是否成立，既已成立就应该根据理算报告承担分摊金额，至于导致共损事故的原因则与共损的成立与承担分摊金额并无关系，如若试图根据第一百九十七条规定的后半段，就过失方过失进行索赔或抗辩则是另案要处理的问题。

在海南华联轮船公司诉广西国际合作经贸公司等共同海损分摊一案中，②参见http://www.bhhsfy.org/ShowAnjian.asp?ID=6。北海海事法院则认为开始进行共同海损理算时并不考虑对引发共同海损的直接原因。然而，当进入共同海损分摊阶段时，则面临如下两种不同的情况并应做出不同的处理：第一，暂时不能对引发共同海损的直接原因进行法律定性，即暂不能确定是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失导致共同海损，则受益人须先分摊共同海损的牺牲和费用，待查清系承运人不可免责过失致共同海损后，再就分摊金额向承运人追偿；第二，业已查清共同海损系承运人不可免责过失所致的，有关损失理当由承运人自行承担，这是承运人违反法定最低责任的必然结果，受益人可以拒绝分摊这种损失，亦即受益人可以在共同海损分摊案件中以导致事故发生的原因为承运人过失为由进行抗辩。①参见《海事司法论坛》，2000年第4期，第54页。此案的判决结果代表了国内对“先分摊，后追偿”的另一种观点。

笔者认为，在一方当事人持理算报告诉诸法院要求按报告分摊共损时，应分情况区别对待。

1.分摊方对损失的造成“可能”有过失

如上文两个案例以及本文开头提及的第一个案例此类只有船东跟一个货主的情形。在这种情形下，笔者认为应尽量在一案中解决争议，即支持北海海事法院的做法，理由如下：

首先，“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利”，此处“要求共同海损分摊”的权利仅仅是请求权而非胜诉权，请求权能否转化为胜诉权就要看《海商法》第一百九十七条的后半段“非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩”。笔者认为这句话的意思并非是就过失而言仅能由非过失方提出赔偿请求并由过失方进行抗辩，而是说各方当事人都可以提出索赔与抗辩，而过失本身就可以作为非过失方拒绝分摊过失方损失的一种抗辩权。

其次，由于共同海损分摊的诉讼依据一般是共同海损理算报告，而共同海损理算往往需要耗费很长的时间，一般的案件都要1～2年甚至更久，因此当共同海损分摊的案件开始审理时，引起共同海损事故的原因一般早已查明。也就是说，在不涉及第三方的情况下，例如文章开头提到的案子，一般是船东向法院起诉要求货方承担共同海损分摊金额，货方可以提出抗辩称导致共同海损事故的原因为船方过失，船方此时可以提出的抗辩就是根据相关运输法律过失是可以免责的。

再次，如果“先分摊，后追偿”是在两个不同的案件中解决，追偿方的追偿权可能面临时效届满的问题。还是放在最简单而典型的文章开始提到的案件的情境中来看。假设导致共同海损事故的原因不是船员驾船过失，而是船东没有谨慎处理使船舶适航，在这种情况下，根据我国《海商法》的规定，船东是不能免除赔偿责任的。如果按第一种观点来看待“先分摊，后追偿”，既然共同海损成立，共同海损理算报告合理有效，货方就应该先在共同海损分摊案件中支付其按理算报告应该支付的费用，然后再另案提起诉讼，诉因是由于船东过失对其货物造成了损失，即以货物的名义支付了共同海损分摊费用，因为船东未尽谨慎处理使船舶适航是其不能免责的过失，而恰恰由于此过失导致了共同海损事故的发生并给货物造成了损失，因此主张船东支付货方支付给他的共同海损分摊费用。在Goulandris Bros v.B.Goldman & Sons③See [1957] 2 Lloyd's Rep.207.一案中，皮尔森法官称之为“循环诉讼”，并认为这种做法是非常荒谬的。更何况，如果是一般的货物运输合同，例如提单运输，根据我国《海商法》第二百五十七条规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”，而在这一年时效之内，共同海损理算往往尚未结束，收货人是否会遭受此种损失以及遭受此种损失的数额均不明确。待到共损分摊案件诉至法院时，此一年时效往往早已超过，这就将货方置于一种更为尴尬的境地。从种种原因考虑，在类似本文开头所述案情中，将“先分摊，后追偿”限制在一个诉讼当中，将“过失”的提出视为非过失方在共同海损分摊案件中的一种法定抗辩权，都是更为合理的。

最后，船方过失对共同海损分摊有何影响？通常情况下，“如果共同海损事故是由一方的过失引起的，这一方就无权要求其他方分摊共同海损损失及费用。”“共同海损制度本身就是基于公平原则，而让过失方就其自己的过失所致的共同海损要求其他方分摊共同海损费用显然是有违公平原则的。”①See The Ettrick(1881) 6 P.D.127.更不用说，船方在运输合同下本来就有义务将货物安全运至目的港。也就是说如文章开始所述案例中，共同海损事故是由船方驾船过失所致，船方垫付共同海损费用后起诉货方，要求其承担共同海损分摊金额，货主以海损事故是由船方驾船过失所致为由所进行的抗辩初步是成立的，除非此时双方的地位被双方的合同约定或相关的法律规定所改变。亦即，对于船方的引起共同海损事故的“过失”，根据双方的合同或者适用的运输法律，船方可以免责。显然，《1974年约克-安特卫普规则》所针对的问题在共同海损理算报告编制完成后就已基本结束，各当事方是否可要求航程中的其他当事方承担共同海损分摊金额，以及能否成功，主要看运输合同/租船合同以及合同所适用的法律对各方过失及免责的规定了。例如，如果运输合同适用美国法，一般情况下，船方是不能针对因船员驾船过失所致的共同海损要求货主承担共同海损分摊费用的，但是如果合同中加入了“杰森条款”，就改变了双方的地位，货主就要根据合同规定参与分摊了。

2.分摊方对损失的造成“不可能”有过失

例如在涉及多个货主的班轮运输或租约。在同一航程中有多个货主，由于船东过失导致紧迫共同危险，为应对共同危险，船长下令将部分货主的货物弃入海中，船货得以安全到达目的港，被弃货的货主作为对损失造成“不可能”有过失的一方当然有权要求船东与航程中的其他货主承担共同海损的分摊金额，即使共同危险是由船东过失所致，被弃货的货主并不因此被剥夺要求承担共同海损分摊费用的权利，因为他们并没有参与船东之过失，也没有任何法律上或道德上的义务来为船东及其他货主的利益牺牲自己的货物。对他们来讲，就应当如同共同危险完全是由于风浪作用所致一样来要求航程各方分摊他们的损失②See Schloss v.Heriot(1863) 14 CB (NS) 59.，毕竟，如果向船东自己索赔可能面临无法充分弥补损失或者船东根据相关法律对其过失可以免责等情况。因此，在发生共同海损事故后，先将事故的起因放置一旁来进行共同海损理算无疑是合理的，在此之后，参与分摊的货主可以向过失方进行追偿。《北京理算规则》先考察事故起因是否一方过失的做法在这种情况下不甚合理。

因此，我国《海商法》以及《1974年约克-安特卫普规则》规则D的本意为先将过失、追偿等问题放置一旁，以免为本来已经很复杂的共同海损理算增加难度，况且与过失、追偿有关的问题要受到运输合同适用法律的调整。在理算结束后，就共同海损牺牲及费用进行分摊阶段，各方可以以引起事故的起因是某一方过失等为由进行抗辩或者进行索赔，抗辩及索赔是否能成立，则要看调整涉案运输关系的法律对涉案过失的规定，看在适用相关法律的情况下，过失方是否可以就涉案过失免责。例如，如适用《海牙规则》或我国《海商法》，船东对驾船过失就是免责的，船方在题述案件中就可以向货方要求分摊共同海损费用；而如果适用新近通过的《鹿特丹规则》，船东对驾船过失就不能免责，在这种情况下，船东要求货主分摊共同海损费用就不会成功。

由“Bijela”一案，还应该建议共同海损理算界尽快就临时修理费可否作为共同海损费用要求其他方分摊一事形成一致意见，以维护共同海损理算师对针对共同海损理算问题的权威性，同时，也可以防止当事人因此而择地诉讼。如果共同海损理算师对此问题意见一致，多数共同海损案件中的当事人就会根据共同海损理算报告进行分摊了结，也就不必再走诉讼程序，减少当事人的讼累。

另外，其实货主跟船东都对共同海损分摊投保了责任险，题述案中起诉跟应诉的实际上都是保险人，共同海损分摊在某种意义上已经失去了历史上作为一种海上保险以分摊风险和损失的作用。况且，共同海损理算费用昂贵，耗时颇长，如果能在全球范围内的货物保险人跟船东保险人之间形成默契，由双方根据每年共损事故发生跟分摊情况确定一个比例，按其进行分担，不失为一种一劳永逸的解决方案。