论现代诚信制度的法律构建

岑 峨，熊 琼

(华东师范大学 法律系，上海 200241)

论现代诚信制度的法律构建

岑 峨，熊 琼

(华东师范大学 法律系，上海 200241)

当前中国社会存在的较为严重的诚信危机，其根源在于中国诚信制度的建设一直侧重于道德构建的层面而忽视了法律构建的作用。从法律层面构建中国现代诚信制度十分重要且势在必行。只有从立法、司法、执法和守法等诸方面努力，通过立法使诚信得到法律保障，通过司法和执法使诚信落到实处，通过守法使法律与道德产生合力，才能建立比较完善的现代诚信制度。

诚信制度；道德准则；法律原则；道德构建；法律构建

作为维护市场秩序的重要手段，诚实信用制度具有非常重要的作用。然而，当前中国社会的诚信状况不容乐观，有些领域甚至出现严重的诚信危机。因此，针对诚信建设的探讨，成为理论界关注的热点。从已有研究成果看，有学者对诚信制度在市场经济中的重要性进行了分析，有学者对如何建设诚信社会进行了探讨，也有学者则分别从企业诚信、政府诚信、学术诚信等方面对诚信建设提出了自己的设想。但目前的探讨，更多的集中于某一方面，如上市公司的诚信、会计行业的诚信、大学生的诚信教育等，对于如何构建较为完善的现代诚信制度缺少总体的研究和分析。本文试图比较西方国家和中国在诚信建设过程中的不同方式，探讨现代诚信制度的法律构建的必要性及如何通过立法、司法、执法和守法等途径建立完善适用的诚信制度。

一、诚信制度的两种构建方式

诚实信用，是做人的基本道德准则，也是各国民商法的基本原则。诚信的基本含义就是守诺、践约、无欺。诚实信用原本只是作为一种道德存在于民事习惯中，它要求人们在市场活动中，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益[1]。

客观地说，无论是西方国家还是中国，历来对诚实信用十分重视。但仔细比较就会发现，在诚信制度的构建过程中，各自采用方式有所侧重，取得的效果也有很大区别。

在西方国家，诚实信用很早就从一种道德准则演变为法律原则，这个过程可以一直追溯到罗马法。在罗马法中，诚信原则被称为“善意”原则，罗马法学不仅在债法领域确立了善意履行的规则，而且也在物权法领域确立了善意取得的规则，并由此派生出“一般恶意抗辩”“诚信契约”和“诚信诉讼”等一系列的法律制度。上述规定对后世的立法产生了重大影响，之后各国的民商事立法都先后确认了诚实信用原则，并经历了一个从契约(合同)法到债法直至整个民法领域的扩展过程。1804年法国民法典第1134条继承罗马法将“善意”原则适用于契约(合同)法领域，1863年《撒克逊民法典》第858条规定“契约的履行除依特约、法规外应遵守诚实信用、依诚实人所之为者为之”，明确使用了“诚实信用”的概念。1900年德国民法典第242条明文规定：“债务人负有斟酌交易上之习惯，遵从信义，以为给付之义务。”从而将诚实信用原则从仅适用于合同关系的规则扩大成为债法的一项基本原则。1907年瑞士民法典第2条规定：“无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。”又将诚信原则的适用范围由单纯约束义务人扩张至对权利人的行为予以规范，由债务关系扩张至一般的权利义务关系之中，从而使诚实信用原则的适用范围扩大为整个民法领域。

进入现代社会，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都将诚实信用规定为民商法的一条基本原则，诚信原则在法律中的作用不断加强，成为整个民法领域的“帝王条款”。其适用范围更是从国内法域扩展到国际法域。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条规定，“在解释《公约》时，应考虑到促进国际贸易上遵守诚实信用的需要”。1994年《国际商事合同通则》把诚信原则上升到了一个强制性规定的高度，不仅不得依当事人选择排除运用，而且也不得以不同法系国家的国内标准来理解，即“必须按国际贸易的特殊情况去理解”，使诚实信用作为国际商事活动的基本原则得到了明确的肯定。

与西方国家相比，中国一直把诚实信用视为至高的道德准则和商业规范，并强调道德构建的方式。

中国作为一个历史悠久的文明古国，向来都重视诚实信用的道德标准。中国最早的历史文献《尚书》中已出现“诚”的概念。2000多年以前，儒家学派代表孔子就强调“民以诚而立”，并将“信”与“仁、义、礼、智”并列为儒家道德的基本范畴。古人把诚信看成是立身之本，立国之基，既有“言则信，行必果”“成书在理不在势，服人以诚不以言”“非信无以使民”的道德信条，也有“买卖公平”“童叟无欺”等妇孺皆知的商业惯例，维系传统交易关系主要靠诚信。诚信既是谋利之源，也是取利之道。这样一种道德准则和商业规范贯穿了中国社会的发展历程。

1949年以后，中国也把诚实信用原则列入法律规范。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这两条规定是诚实信用在中国民商法中的立法规定总概括。除此以外，在其他法律中也有一些体现，如《公司法》规定公司管理人员的竞业禁止义务，《保险法》规定投保人如实告知的义务，等等。但在中国目前的法律体系中，缺少更多涉及诚实信用要求的明确的法律规范。在市场经济发展过程中，诚信制度主要还是以一种道德准则的形式存在。

可见，在西方国家，非常重视通过完善的立法，使诚实信用这一道德标准真正作为民商事立法中的一项重要的基本原则得到确立。法律要求当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时应充分尊重他人利益和社会利益，不滥用权利加害他人，否则就会受到严厉的制裁。而在中国，从古至今虽一直以诚信为立身处世之本，但这种“不精不诚，不能动人；精诚所至，金石为开”的传统信用观是从道德维度上来诠释的。

二、当前中国诚信制度主要问题

改革开放以来，中国的社会主义市场经济取得了长足进步与发展。但与此同时，当前中国的经济生活中，诚实缺失、信用不立已成为一种严重的公害，扰乱了市场交易秩序，影响了市场经济的有序发展，也侵蚀着国家和社会的肌体。

第一，诚信缺失成为社会普遍性问题。无论是个人，还是企业，在经济活动领域，坚持以诚信为价值取向的渐渐减少，个人投机取巧，企业欺诈蒙骗，成为较普遍的现象。更为甚者，不少地方政府也存在着较严重的政府职能错位和缺位并存、政府行为不规范的现象，政府行为不规范破坏了政府信用，政府职能错位破坏了社会诚信，政府职能缺位使诚信的建立缺乏政策、法律和制度的支持[2]。如此不仅助长了企业的不诚信行为，也增加了社会的管理运行成本，降低国民经济的运行质量，影响市场体系的发展和完善。

第二，发生在商品交换领域的诚信问题特别严重。在这一领域，假冒伪劣屡禁不绝，以次充好司空见惯。特别在食品安全问题上，一些商家见利忘义，违规使用添加剂，虚假宣传产品，带来整个食品工业的空前危机，也严重损害了中国产品在国际上的声誉。还有许多经营者弄虚作假，通过欺诈和坑骗牟取暴利，或者不讲信用，擅自撕毁合同。有资料显示，在经济活动中，竟有50%的经济合同带有欺诈性。为了防止受骗，一些企业在市场交往中只好步步为营，如履薄冰，有些交易甚至倒退到“一手交钱，一手交货”的原始状态。企业的诚信缺失导致经济行为的不确定性，致使商品的交易成本上升，最终造成社会资源的严重浪费。

第三，资本市场的诚信问题也相当突出。在金融资本市场,银行不良资产居高不下,呆账、坏账与日俱增,一些企业借改制逃废债务,失信赖账，致使银行利益受损。此外，上市公司为骗取上市资格信息造假更是屡禁不绝，例如上市公司银广夏，多年来通过各种伪造手段，虚构主营业务收入，虚构巨额利润7.45亿元。这种情况并不是个案，近年来我国上市公司的失信案件屡屡发生，不仅严重损害了广大投资者的利益，也制约了我国证券市场的持续健康发展。

种种乱象，都说明当前中国的市场规范特别是市场经济发展所不可欠缺的诚信制度的缺失。信用应该是市场经济的基础，拥有良好诚信基础的市场经济才是健康有序的市场经济。越是在社会的转轨时期，越是在社会的变动时期，诚信制度就越重要。但诚信制度却在当代中国遭遇了严重危机。究其原因，主要在于长期以来，中国诚信制度的建设，一直侧重于道德构建的层面，忽视了法律构建的作用。在中国市场经济的培育和发展过程中，植根于传统计划体制的社会道德体系在经济转轨、社会转型的过程中面临着失范的危机，社会既有的价值观念、行为模式对社会成员的影响力和约束力呈现弱化的态势，而新的价值观念、行为模式尚处于形成之中，不足以主导人们的价值观念、约束人们的行为模式。“由竞争关系所造成的价格永远摇摆不定的状况，使商业丧失了道德的最后一点痕迹。在这种涨落不定的情况下，每个人都必须力图抓紧良机进行买卖，每个人都必须成为投机家，就是说，都企图不劳而获，损人利己，乘人之危，乘机发财”[3]。而法律层面保障的缺失，使守信者没有相应的鼓励和收益，失信者没有得到应有的谴责和惩罚。例如《消费者权益保护法》《产品质量法》规定执法机关可以对企业缺乏诚信的行为予以处罚，但规定的惩治力度远远不够。加之在执法过程中存在地方保护主义，失信企业受到的处罚与其获利相比微不足道。当诚实信用不能为遵循它的人带来利益，而失信的成本低廉，那么诚实信用就有被抛弃的危险。欠缺了法律保障的中国诚信制度，在强劲而实在的利益驱动下不堪一击。

三、诚信制度法律构建的必要性

一般意义上讲，制度是要求大家共同遵守的办事规程或行动准则，包括约定俗成的道德观念、法律法规等。人们依靠制度来衡量自己的行为。诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯在《制度、制度变迁与经济绩效》中将制度分为三种类型即正式规则、非正式规则和这些规则的执行机制。正式规则又称正式制度，是指政府、国家或统治者等按照一定的目的和程序有意识创造的一系列的政治、经济规则及契约等法律法规，以及由这些规则构成的社会的等级结构，包括从宪法到成文法与普通法，再到明细的规则和个别契约等，它们共同构成人们行为的激励和约束；非正式规则是人们在长期实践中无意识形成的，具有持久的生命力，并构成世代相传的文化的一部分，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯及意识形态等因素；实施机制是为了确保上述规则得以执行的相关制度安排，它是制度安排中的关键一环。这三部分构成完整的制度内涵，是一个不可分割的整体[4]。诚信制度是人类社会不可缺少的有关诚实信用的制度体系，从广义上讲，应该包括诚信的文化、诚信的具体制度和诚信的认同。诚信的文化和认同涉及观念，属于道德的范畴，而诚信的具体制度则更多与法律有关。

从诚信制度的构成可知，诚信制度的构建离不开道德和法律。法律是硬约束，道德是软约束。法律以其权威性和强制手段规范社会成员的行为，而道德靠人们内心信念、传统习惯、社会舆论和教育来实现目的。虽然从诚信制度的发展历史看，诚实信用首先是一种道德准则，属于伦理问题，但要在一个社会建立诚信制度，要让每位公民养成诚信品格，除了主观的道德教化外，更需要法律制度的约束。因为道德义务主要靠自觉性、责任感、善意和爱心履行，道德责任相对于法律责任属于软责任，界限不清，标准模糊。法的明确性、不易解释性和强制性正好是对道德调节的补充和支持。法律产生于习俗和道德，又高于习俗和道德，是最高的社会控制手段[5]。诚信制度的建立，“应该既着眼于对诚信理念内在挖掘，又要致力于诚信的外在制度机制安排和他律强制性规则的建设”[6]。而从中国诚信制度存在问题看，目前更迫切的应该是强制性的法律。只有在立法领域把诚实信用原则的规定建立健全起来，通过制订与信用管理相关的法律法规，在社会上形成讲信用者获利、不诚信者被惩的局面，诚实信用制度才能建立基础。这是为各国证明了的一个普遍的经验。

在资本主义发达国家，有关诚实信用的立法相当完备。例如美国从20世纪60年代到80年代的短短20年中，为了完善信用制度，贯彻诚实信用原则，有关立法达17项之多，构成了美国国家信用管理体系正常运行的法律环境。美国的安然公司、世界通信公司等跨国企业的丑闻曝光后，虽然这些企业实力强大，然而信用记录一旦变坏，也难逃破产的命运。又如德国，德国是一个高度发达的市场经济社会，企业间的信用交付方式已占到社会经营活动的80%以上，针对个人的消费信贷也已占银行贷款总额的30%以上，如此大量的信贷消费能够正常运行就是因为有一个有效的信用机制作为保障。2008年由美国次贷危机引发的席卷全球的金融危机，实质上就是一场诚信道德和信用价值危机，而各国政府采取的救市措施，重点也在于通过一系列手段特别是严格的制度重塑社会信用。总之，针对社会上的种种不良现象，通过强有力的法律加强对欺诈事件的调查和曝光，并以名誉、经济和刑事等惩罚方式来改善社会环境，这样才能够达到净化市场、建立诚信制度的目的。

四、诚信制度法律构建的具体路径

用法律来构建诚信制度是一个系统工程，涉及立法、司法、执法和守法等多方面。因为从法律意义看，诚信是立法、司法、执法和守法的原则和基础。任何一个环节有问题，诚信制度就很难健全。

从立法层面看，虽然中国《民法通则》第4条和《合同法》第6条都对诚实信用原则作出了一定的规定，但中国民事立法相当滞后，至今没有一部完整的民法典，关于诚信制度主要还只是原则性的规定。例如民法中“无因管理”与“不当得利”等规定，由于过于简单不具有操作性，很多时候无法起到应有的作用。此外，仅在相关市场管理法中有一些条款。以信用制度为例，中国目前大多数人的信用记录都是空白。而在市场经济中，信用是一切经济活动的基础，信用缺失导致个人、企业交易成本和社会总成本大大提高，导致市场秩序混乱。由于信息不对称，信贷市场中的交易实际上是一个不断博弈的过程，在有限博弈或一次性博弈中，发生欺骗的可能性较大。但如果把个体间的博弈转换成个体和整个社会的博弈，博弈的次数将会大大增加，经济主体将会更自觉地塑造自己的信用形象，防范失信行为[7]。因此，从目前状况看，一方面是加快民法典的制订和建设，另一方面要把诚实信用原则在各单行法方面具体化并加强可操作性，完善现行《公司法》《证券法》有关民事责任的规定，加大失信者的违规成本；制定《企业诚信管理法》《个人诚信管理法》《公平使用信息法》等规范诚信的专门法，从而建立有效的诚信法律保障体系，将企业和个人的诚信体系纳入法制轨道。

从司法和执法层面看，建立诚信制度的关键还在于司法和执法。学界普遍认为，诚信原则将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，因此相关法律条文具有极大的弹性，法院享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。这对司法制度和法官素质提出了很高的要求。坚持诚实信用原则就需要发挥司法活动的创造性与能动性，法官在具体案例中要准确地找出利益均衡的立足点，以便真正达到个人、社会利益的均衡，促使社会稳定与和谐发展。如果司法不独立、法官素质不高，诚实信用原则就很难得到实质上的实施。为了落实诚信制度，在执法方面，更是要求“执法必严，违法必究”，否则再多的法律规定也只是一纸空文。例如，当上市公司大面积造假时，就不应当仅仅关注造假主体的特殊性，还要关注导致大面积造假的制度因素。为什么有了相关的法律，但还是有那么多的上市公司“前赴后继”，甚至串通会计师事务所进行造假？这也说明必须要有一个完备的法律系统监管公司和个人的诚信状况，不仅有严格的立法，更有司法和执法的保证。

除了立法、司法和执法，诚信制度的法律构建还有一个重要的方面——守法。因为任何一部法律的制定和实施，都要求立法者、执法者、守法者具有良好的法律意识和诚信观念，严格依照诚信原则行使权利和履行义务。而要达到这个目的，就要从根本上确立和实施法律至上的观念。实践证明，即使有了比较健全和完善的法律制度，如果人们的法律意识淡薄，再好的法律制度也会因为得不到遵守而形同虚设。虽然现行刑事立法已将诈骗、制假售假等具有严重社会危险性的不诚信行为定性为犯罪以进行刑事处罚，但还是有一些人为了一己私利冒天下之大不韪。可见，以诚信为道德底蕴的法必须获得道德支持才有生机[8]。大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的基础。外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉，当大多数人对某一法律不屑一顾时，就会出现“法不责众”的局面。一种观念的树立，一种意识的培养，需要一个相当长的过程。而道德的理念和规范，正是最厚重的积淀。强调诚信制度的法律构建,并不是要抛弃道德构建。在诚信制度的法律构建过程中，道德教育同样能够发挥积极的作用。

总之，诚信制度的构建，离不开法律和道德的协同。因为诚实信用既是需要通过法律确认并通过法律的强制力得以保障的权利和义务，也是需要通过道德教育得以长期保证的行为准则。但从中国诚信制度建设现状看，法律构建十分重要且势在必行。只有通过法律的手段重新建立完善适用的诚实信用制度，中国经济才能得到可持续的发展，社会也才会更加稳定和谐。

[1]徐国栋．民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：79．

[2]李娟．论和谐视野下社会主义市场诚信制度建设[J]．经济研究导刊，2009(19)．

[3]杨立新．民商法热点新探[M]．长春：吉林人民出版社，2003：4．

[4]道格拉斯·C.诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M]．刘守英，译．上海：上海三联书店，1994：1—5.

[5]夏学銮．诚信社会如何建设[J]．人民论坛，2012(2)．

[6]葛晨虹．诚信缺失背后的社会机制缺位[J]．人民论坛，2012(2)．

[7]郭雳．我国征信体系的经济分析与法制构建[J]．经济问题，2007(11)．

[8]鲁宽民，乔夏阳．诚信建设是市场经济伦理发展的必然诉求[J]．征信，2011(4)．

[责任编辑孙景峰]

OntheLegalPerspectiveinBuildingaModernCredibilitySystem

CEN E，et al

(East China Normal University,Shanghai 200062,China)

Chinese society is currently facing a very serious credibility crisis. One of the reasons for the crisis is that Chinese society emphasizes the importance of the role played by morality while ignores that of law in building a credibility system. Therefore, it is urgent to build a credibility system in China through law. An effective legislation will provide legal protection for a credibility system. And judicial process and execution will materialize the credibility system. Citizens’ conformity to law embodies the force of law and morality. Only when all these three legal aspects have been accomplished, a better modern credibility system will be formed.

credibility system;moral norm;legal principle;moral construction;legal construction

D913.99

A

1000-2359(2012)05-0091-04

岑峨(1970—)，女，浙江宁波人，华东师范大学法律系讲师，博士生，主要从事经济法学研究。

教育部人文社会科学研究专项项目(09JD710020)

2011-12-16