畜牧兽医部门如何正确行使行政执法自由裁量权

庄桂玉

（胶南市畜牧兽医局，山东胶南 266400）

畜牧兽医部门如何正确行使行政执法自由裁量权

庄桂玉

（胶南市畜牧兽医局，山东胶南 266400）

在畜牧兽医行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也存在着很多问题。受各种因素影响,畜牧兽医执法人员执法难度大；说情风盛行，执法不能到位；受地方经济不发达影响，违法者难以承受相应的行政处罚；极少数执法人员法律意识不强，有随意减轻或加重处罚等现象，造成自由裁量随意性大，严重违背了法律法规赋予畜牧兽医主管部门自由裁量权的立法初衷。从行政自由裁量权自身“自由”属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。例如，《动物防疫法》第七十七条对兴办饲养场和隔离场等场所，未取得动物防疫条件的，未办理审批手续，跨省、自治区、直辖市引进乳用动物、种用动物及其精液、胚胎、种蛋的，未经检疫，向无规定动物疫病区输入动物、动物产品的，由动物卫生监督机构责令改正，处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处一万元以上十万元以下罚款。”，该规定对违法行为的处罚弹性很大，给予动物卫生监督机构的自由裁量空间相对太大，要使动物卫生监督行政执法人员和畜牧兽医行政主管部门准确把握这一规定，既不偏重也不偏轻，恰到好处地处罚违法行为，这无疑增加了难度。因此，探讨如何合法、公正、准确地行使自由裁量权，已具有极大的必要性、现实性和重要性。

一、畜牧兽医行政执法自由裁量权的涵义及意义

1.畜牧兽医行政执法中的自由裁量权。概括地说就是畜牧兽医主管部门根据在法定权限范围内就行为条件、行为程序、行为方式、行政行为与否做合理选择的权力。具体地讲，就是畜牧兽医主管部门作为法律授权的组织，依据相关法律、法规和规章，在畜牧兽医行政管理的各个环节进行监督管理的过程中，可以根据具体情况，在法定权限内，自行判断、自行确定检查与管理的时机、时限、方式、是否处罚、处罚种类、处罚幅度、执行的方式方法等。畜牧兽医行政自由裁量权的基本涵义主要包括以下几点：一是自由裁量应当依法，行政行为不能违背立法目的、法条本意和公共利益；二是畜牧兽医主管部门可以根据客观形势权衡轻重，在案件定性、行政措施、处罚种类、处罚幅度作为或不作为等方面，自行评判、决择，灵活掌握；三是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，一般不能作为行政诉讼的原由；四是自由裁量权贯穿于行政执法的每一个环节。

2.立法的稳定性和普遍性与管理内容的个别性之间的矛盾是自由裁量权存在的一个决定因素。随着经济、科技、社会的高速发展，而相对的法律条文只是对总的原则、程序作稳定性、概括性、纲领性、指导性的规定，对某些细节的规定上或者是未有明确规定，或者是留有余地，而只有这样才能适应不断变化的现实情况，也能促使畜牧兽医主管部门充分发挥主观能动性，灵活机动地做出富有成效的行政管理。如果没有任何自由裁量，刻板机械地执行法律，拘泥于“按部就班”，反而会导致许多不合理不公平的现象，从而违背立法的初衷。相对于畜牧兽医行政执法，所涉及的法律法规对行政行为的条件、内容、方式方法、时限、程序等有的并未作明确、具体的规定，这就要求畜牧兽医主管部门根据立法本意，合法、合理地作出自主的评判。

3.效率是行政的生命，赋予畜牧兽医主管部门以自由裁量的权力，能使其迅速、及时处理问题，节约行政成本，体现了效率行政原则。

自由裁量权是有效实施行政行为的催化剂，可以说，没有自由裁量，就没有行政效率，自由裁量权的正确运用正是行政权的生命力所在。

二、自由裁量权的“自由”是相对的

1.与“自由心证”相类似，所谓的“自由裁量”，应当是执法者在执法活动中自身内心及外界不良因素干涉的、独立的确认过程，这里的自由裁量是裁量者内心孤立的定性及定量。但现实中，出现违法、失误的自由裁量，大多有执法者本身之外的众多影响，掺入许多“不自由”的因素，不仅包括裁量者自身的非公正意念，甚至是以领导、指导、监督、协助之类名义施加的负面影响，这时的执法者，很难说是独立的，其裁量也就很难说是“自由”的。

2.诚然，行政自由裁量权相对于一般的法定行政权来讲，灵活性大，畜牧兽医主管部门享有自我判断、选择决定的权力，但这种“自由”是相对的，作为行政权力具有国家意志性、法律强制性的特点，必须受到合法性的限制、合理性的羁束。所谓的自由裁量是按照法律、法规的规定，在符合社会公益的一定范围内的自由裁量，而绝不是毫无节制的任意行为，所以说，自由裁量权在一定程度上讲是“不自由”的。

3.自由裁量权的行使必须在禀承合法、公平、合理的原则，与任意决断、我行我素显然是大相径庭的，行政执法必须也必然最终受到司法合法、合理两方面的审查。

从以上看，自由裁量权并不是纯粹的“自由”，而是相对的。

三、正确行使自由裁量权的基本原则

从权力的本身属性来看，任何一项权力都有强制性和侵犯性，总是容易趋于被滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它更容易被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。因此，正确行使自由裁量权必须遵循以下原则和标准：

1.是否符合立法目的。任何法律法规在授予畜牧兽医主管部门自由裁量权时，都有其内在的立法目的。畜牧兽医主管部门在行使自由裁量权时，必须正确理解立法机关的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。如为罚款而罚款，畜牧兽医主管部门规定罚款任务，执法人员为完成罚款任务而执法，即属此种情形。

2.是否考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而作出综合判断。未正确考虑相关因素的表现为两个方面：其一是考虑了不相关因素。如人情、执法人员个人情绪等因素实施处罚或者加重和减轻处罚。其二是忽略了相关因素。如超范围经营，其产品是否是经营者无过错进行的。

3.是否基于正当的考虑。如果具体的行政执法行为不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定；又如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚等，这显然是对自由裁量权的滥用。

4.是否违反行政执法程序规定，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下，无故拖延或置之不理。如查封扣押权，但一些法律法规却无期限规定。实际操作中应根据《农业部行政处罚程序规定》关于期间的规定，以不超过办案期限为限，同时尽量在最短的时间内作出处理决定。

5.是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，对相似的违法行为的处罚，运用自由裁量权是否保持一定的连续性。

四、畜牧兽医行政自由裁量权主要表现范围

1.对行政管理相对人主体认定的自由裁量。行政管理相对人是畜牧兽医主管部门管理、服务的对象，缺乏相对人的行政行为就毫无意义，所以对行政管理相对人的认定尤为重要。

2.证据的采信及证明力的自由裁量。证据作为案件的基础，对其合法性、客观真实性、关联性，以及对证据链条的形成，都需要畜牧兽医主管部门的的斟酌判定。畜牧兽医行政执法收集证据必须符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。

3.对事件（案件）性质认定（案件的法律依据）的自由裁量。如依据事实裁量当事人的行为性质，确认其行为是否违反畜牧兽医行政管理秩序。若违反，引用违反的具体条、款、项、目应当准确和具体。

4.违法事实、情节轻重的自由裁量。包括对事件事实的认定，以及对“情节较轻”、“情节严重”等模糊性条文的理解。

5.决定是否作为与不作为的自由裁量。在行政处罚环节，不作为的情形有：违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的；违法事实不能成立的，不得给予行政处罚的；对不具备行政责任能力的当事人（不满14周岁或发病期的精神病人），不能给予行政处罚；违法行为超过追溯期限的；对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。作为包括两个方面，一是立案调查并作出处罚决定，二是违法行为构成犯罪的，依法移送司法机关处理。

6.采取行政强制措施的种类和方式的自由裁量。在查处违法案件时，对于证据的取得方式是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本级行政管理机关负责人批准，可以先行登记保存”（《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款），这就说明，是否先行登记保存证据，就需要执法人员根据实际情况，作出符合实际情况的决定。

7.行政程序的自由裁量。《中华人民共和国行政处罚法》规定，对于行政处罚程序包括简易程序和一般程序，另外还有一个听证程序。对于简易程序，法律规定为：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。其他的案件一律适用一般程序，“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”，再综合相关证据，作出公平、公开、公正的处罚决定。对于听证程序的选择，除了法律有明确规定的外，很多情况下需要作出合理的自由裁量。另外，还有检查（勘验）程序、登记保存证据程序、调查取证程序、对登记保存（扣押）物品处理程序等，法律、法规或规章都有比较明确的规定，所以必须严格按照规定的程序办理，不能省略，不能走过场，不能变更，更不能凭自我臆想，主观随意。

8.是否执行以及选择执行方法的自由裁量。《行政处罚法》第五十一条规定“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的畜牧兽医主管部门可以采取下列措施……”，这里的“可以”就说明畜牧兽医主管部门对执行与否及执行的方式有自由选择的权力。

五、不正确行使自由裁量权的具体表现形式及其危害

从辩证的观点看，行政自由裁量权的自身属性当然存在“自由”的特点，就存在了被滥用的可能，相对模糊或抽象的法条有被误解、曲解的可能。滥用自由裁量权从有无权限可分为越权滥用和权力内滥用；从其结果和动因可分为主观滥用职权和客观滥用（表现为处罚显失公正）。不正确的自由裁量权主要表现有以下几个方面。

1.超越权限的行为。包括在行政自由裁量权的行为方式、种类、幅度、时限的选择上超越法律的限制性规定。如对涉嫌犯罪的案件不移交司法部门处理；对自然人的调查取证采取限制人身自由的方式等。

2.拖延履行法定职责。法律法规对畜牧兽医主管部门实施某一具体行政行为，一般都规定了一定的期限，在这个期限内，畜牧兽医主管部门在何时办理有自由裁量权。在特定情况下，如果畜牧兽医主管部门故意拖延不作为，将给行政管理相对人甚至给国家和社会公共利益造成损失；如果故意拖延到时限届满之日或等到损失已经发生或不可避免时再办理，就违反了行政行为的合理性原则，即是对自由裁量权的滥用。对没有明确期限的，畜牧兽医主管部门必须在适当的时间内作为，无故拖延或不作为，同样亦可能是滥用自由裁量权的行为。如法律规定对登记保存物品的处理期限是七日，畜牧兽医主管部门在七日之内的任何一天作出处理都是合法的，但如果早一天处理，行政管理相对人就可能得到更多的商业利益，反之如果晚几天处理，就可能损失很多商业利益。因此，畜牧兽医主管部门的行为不仅要遵循效率原则，还要遵循合理原则，尽量避免自由裁量权的滥用。

3.显失公平和公正的行为。前者指畜牧兽医主管部门在同等条件下，对同等事实的处置过程中出现前后明显不一致或截然相反的情形。后者是指畜牧兽医主管部门在自由裁量时有不正当的目的或掺杂个人私心，在法定范围、幅度内作出违反社会普遍公认的一般标准的行为。

4.依据不充分、不客观行为。

行政自由裁量权的行使必须要有充分、客观的事实根据和法律根据，并且它们之间必须要有内在的必然联系。如果缺乏客观、充分的根据，没有考虑到必须考虑的相关因素，或考虑了不相关的因素，则构成了行政自由裁量权的滥用。

不正确行使自由裁量权，不仅使法之平等、公正的属性受到扭曲，而且容易直接诱导社会秩序的不稳定。因为滥用自由裁量权，处理案件随意性很大，畸轻畸重，反复无常，引起群众对畜牧兽医行政执法的怀疑和不信任，从而产生对立情绪，不配合执法工作，不利于畜牧兽医行政执法的健康发展，还可能助长畜牧兽医主管部门及其执法人员的特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象，阻碍和谐社会的构建。

六、增强法制意识，加强执法监督，正确行使自由裁量权

正确行使自由裁量权，除完善立法、强化司法监督外，当务之急是从主观上入手对滥用自由裁量权进行控制，着重放在主观滥用的防范上，因为主观滥用较之客观滥用更具有隐蔽性、公正与否的或然性、对法律和社会的危害性。

1.加强队伍建设，努力提高执法水平。建立高素质的执法队伍，是正确行使自由裁量权的关键。首先要把好行政执法人员入口关；其次是调整不胜任行政执法工作的人员；再次是建立执法人员定期培训机制，努力改变执法理念，摒弃特权思想，不能为了罚款而罚款；最后是树立和维护诚信行政、责任行政、效率行政、规则行政的大局观念。

2.完善对执法活动的监督检查制度。如案件讨论研究制度、汇报制度、审批制度、错案责任追究制度、罚缴分离制度等，做到防微杜渐。发现问题，立即整改，绝不能姑息迁就。

3.严格执法办案程序。程序是控制自由裁量权的的最有效的利器。控制行政管理自由裁量权的程序机制应由以下程序制度构成。

（1）公开、公示制度。对行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不公开的外，一律在规定时间、规定地点、规定方式向公众公开，允许行政管理相对人对相关内容进行咨询、查阅。“非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明”，畜牧兽医主管部门有义务充分听取行政管理相对人提出的疑问和异议，阐述和说明具体行政行为的根据和裁量的理由。这里还包括在表明身份制度，在执法检查、调查取证活动中，应向相对人出示合法证件，表明身份，说明意图。

（2）回避制度。回避制度指与具体行政行为有利害关系的人员不得参与该具体行政行为的过程的制度。行政执法人员与事件、案件有直接利害关系的，可能影响行政公正的，应自行回避，或者由畜牧兽医主管部门领导指定回避。

（3）听证制度。听证制度作为体现行政行为公开、公平、公正的一种程序制度，对于规范自由裁量权具有重要意义。对于畜牧兽医主管部门，听证制度主要体现于两个情况：一是“畜牧兽医主管部门作出责令停产停业吊销许可证、较大数额罚款等的行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，畜牧兽医主管部门应当组织听证。”；二是行政许可法第四十六条、第四十七条规定应当组织的听证。听证的程序应严格遵循法律规定，不得敷衍了事、走过场。《山东省行政处罚听证程序实施办法》对此进行了规范与约束。

（4）合理分工制度。对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，祛除谋求部门利益不正当动机的“权力寻租”。

（5）责任追究制度。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义”，通过对行政主体和行政人员双方的责任追究，并形成既定的成文规则，促进其更好用好权力。

（6）备案制度。备案是对权力行使的历史记录，有利于及时、正确地监督，而且有利于畜牧兽医主管部门的自我评价、激励或鞭策。

此外，合议制度、时限制度、外部监督制度等都能对自由裁量权的错位起到控制、矫正的作用。上述制度从不同的角度、不同的环节对具体行政行为中的自由裁量权进行有效地制约和善意地束缚，但控制自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到目的。

依法行政和自由裁量，这是一对矛盾。就其本质而言，两者是相辅相成，既对立又统一，缺一不可。矛盾的运动，推动事物的前进，这也是辩证唯物主义矛盾论在畜牧兽医行政执法中的体现。畜牧兽医行政执法中，依法行政和自由裁量是矛盾的统一，是相互依托、相辅相承的。应从程序上对行政自由裁量权加以控制，增强畜牧兽医主管部门和行政执法人员的依法行政意识，合法、合理、恰当地运用好畜牧兽医执法活动中的自由裁量权，促进畜牧兽医综合执法的健康发展。

（略）