外资并购国企反垄断审查中的进一步审查与听证程序

高少洁

(广播电影电视管理干部学院，山西 太原030013)

外资并购国企反垄断审查中的进一步审查与听证程序

高少洁

(广播电影电视管理干部学院，山西 太原030013)

目前，对外资并购国有企业反垄断审查中的进一步审查与听证程序的研究刚刚起步。有利害关系的企业、有关政府部门代表、行业协会代表和有关专家均可参加听证会，消费者也可以申请参加听证会。听证会的发起机关、召开的条件、程序等应由法律予以明确规定。

外资并购；国有企业；反垄断审查；听证程序

外资并购国有企业反垄断审查是指反垄断执法机构依照《反垄断法》和其他法律法规的规定，对外资并购我国国有企业的行为进行实质审查，以防止垄断性并购的制度。

一、进一步审查的前提

初步审查会产生两种结果：一是情况清楚，经营者的合并对竞争没有影响，或者有影响，但经营者已经作出承诺，对竞争影响不大，不需要进一步审查。此时，反垄断执法机构作出决定，通知申报集中的经营者，可以进行经营者集中。另一种是反垄断执法机构认为集中很有可能影响或威胁竞争，而这种影响或者威胁无法消除，此时就会书面通知申报集中的经营者，对合并进行进一步审查。

二、进一步审查与启动听证会程序的关系

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第52条规定：“外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，国家工商行政管理总局和商务部认为可能造成过度集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。”从该条可以看出，听证会程序是作出禁止经营者合并决定的必经程序。2004年2月26日的《反垄断法（草案）》中有这样的规定：“商务部反垄断主管机构认为必要时，可以召开听证会。商务部反垄断主管机构应在听证会举行前7日通知被调查的经营者，同时可以邀请利害关系方、各有关政府部门代表、行业协会代表和有关专家参加。听证会应当公开举行。但涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，商务部反垄断主管机构可以决定采取其他形式进行听证。”但是，最后生效的《反垄断法》删除了此规定。

按照法律效力的一般判断标准，《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》不属于同一效力层级，《反垄断法》的效力更高。根据新法优于旧法原则，也应优先适用《反垄断法》。必须指出的是，《反垄断法》中没有涉及反垄断听证会程序的规定，但这并不表示不能启动听证会程序。然而，由于反垄断执法机构的自由裁量权过大，我们不能赋予其启动听证会的决定权。听证会的发起机关、召开程序等应由法律予以明确规定。

笔者认为，听证会程序是反垄断执法机构作出禁止经营者合并决定的必经程序。外资并购涉及的事项大多比较重大，其中的法律关系也比较多。合并的当事人在并购前期经过谈判，已经做了大量的工作。反垄断执法机构若作出禁止合并的决定，其影响范围是很广的。如果不给各方充分表达自己意见的权利，反垄断执法机构有可能作出错误的决定。而且合并的经营者也无法充分理解决定的理由，可能会认为禁止合并的决定很不公正。另外，严格的听证会程序可以减少人为因素对反垄断审查结果的影响。原商务部条法司巡视员郭京毅在2008年8月份落马，其中一个重要的原因就是他在外资并购反垄断审查中，涉嫌利用手中的权力影响审查的结果。所以，我们应当设计出更加科学的听证会程序，保障结果的公平合理，而不能让有的官员决定审查结果。

三、听证会的参与人

反垄断执法机构决定召开听证会后，哪些当事人可以参与听证会，表达自己的意见，就成为一个很关键的问题。

企业和合并的经营者之间的关系一般分为两种：一种是横向的关系，即企业与合并的经营者存在竞争关系；一种是纵向的关系，即企业与合并的经营者存在产品供销关系。

横向的关系在法国SEB公司收购苏泊尔公司的案例中体现得非常明显。苏泊尔在国内烹饪炊具行业的主要竞争对手——爱仕达电器有限公司、沈阳双喜集团公司、河南汤阴营养炊具有限公司等，于2006年11月12日向商务部条约法律司竞争法律处反垄断办公室递交了征询意见函，一致反对SEB收购苏泊尔。在最后的反垄断听证会上，提出反对意见的三家企业具有参加听证会、阐述反对理由的权利。英国法律传统中形成的自然正义原则包括两项基本要求：一是任何人不得做自己的法官；二是法官应听取双方当事人陈述。这个原则对反垄断听证会也是适用的。

纵向的关系可以通过必和必拓公司收购力拓公司的案例予以说明。2008年2月，必和必拓向力拓提出交换股份收购要约。欧盟内部钢铁行业的相关企业担心，一旦这笔交易完成，铁矿石市场将会存在过度集中的现象，铁矿石的定价权会进一步落到铁矿石生产者手里，从而使钢铁制造业受损。在中国钢铁工业协会2008年第3次行业信息发布会上，中国钢铁工业协会常务副会长兼秘书长罗冰生透露，我国政府已接到必和必拓提交的合并提案。另外，欧盟正在对该交易进行调查，并向我国钢铁工业协会和一些钢铁企业发出征求意见函。对此，罗冰生明确表示，中钢协和中国钢企已经积极给予欧盟委员会调查回应：我国钢铁业反对必和必拓收购力拓。不论是欧洲钢铁行业还是我国的钢铁企业，每年都需要从必和必拓和力拓进口大量的铁矿石，属于他们的下游企业。铁矿石被垄断必然严重损害这些钢铁企业的利益。所以，在召开听证会时，这些处于纵向关系中的企业也有参与的权利，可以表达自己的意见。

行业协会参加反垄断听证会的问题比较复杂。笔者认为，行业协会作为行业利益的代表，当行业整体因为其他企业的并购而产生利益冲突时，是可以作为当事人参加听证会的。比如必和必拓收购力拓案中的我国钢铁工业协会，由于该并购涉及行业的整体利益，其可以代表钢铁企业作为当事人参加听证会。另一种情形是在 SEB收购苏泊尔案中，商务部向我国五金制品协会烹饪炊具分会发出了征询意见的通知，协会随后向相关会员单位进行了传达。在不久后召开的听证会上，五金制品协会烹饪炊具分会发表了自己的意见。在这里，行业协会并不是作为当事人参加听证会的，而是类似于法庭审判中具有专业知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，使监管机构能够从整个行业的角度了解并购带来的影响。行业协会与案件结果没有直接的利害关系，只是从专业的角度发表意见，给裁判者提供参考。

对于消费者是否有权参加反垄断审查听证会的问题，我们需要区分两种情况：第一，消费者在某些并购中受到的直接影响并不是很大，比如在必和必拓收购力拓案中，虽然铁矿石的价格上涨最终会造成钢铁行业制成品的价格上涨，但是成本上涨的压力有可能被技术进步和劳动生产率提高所化解，最终可能导致产品价格下跌。消费者有权申请参加听证会，但是否能够获得批准则取决于反垄断执法机构。如果消费者受到的影响是由并购直接造成的，那么其有权参加反垄断听证会。第二，应通过法定程序挑选一定数量的消费者参加听证会，提出不同的意见和建议。在选择参加反垄断听证会的消费者时，应考虑其代表人群的广泛性。

四、保障当事人的相关权利

第一，应明确在哪些情况下权利人有权申请召开听证会；第二，当事人有权提出不同意见，并确保提出的不同意见会被反垄断执法机构充分考虑；第三，听证会最终应充分阐明是否采纳意见的理由。在听证会上，应充分尊重听证当事人的答辩权。在保护企业商业秘密的前提下，应准许与并购有直接关系的当事人查阅卷宗材料。这些规定必须非常细致，具有可操作性。只有确保程序上的公平公正，才能保障听证会当事人的合法权益。

综上所述，建议我国《反垄断法》借鉴《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法（草案）》的相关内容，明确规定：“商务部反垄断局决定对经营者合并进行进一步审查的，应在听证会举行前7日通知被调查的经营者，邀请有利害关系的企业参加，同时可以邀请各有关政府部门代表、行业协会代表和有关专家参加，消费者可以自由申请参加听证会。听证会应当公开举行。涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，反垄断执法机构可以决定采取其他形式进行听证。”

[1]首例反垄断听证会针对SEB并购苏泊尔一案[EB/OL].http://ww w.ce.cn/cysc/jiadian/main/qycz/200610/16/t20061016_8978667.shtml,2006-10-16.

[2]必和必拓收购力拓受到欧盟反垄断调查[EB/OL].http://info.ste el.hc360.com/2008/07/08091346428.shtml,2008-07-08.

[3]中钢协重申反对必和必拓收购力拓[EB/OL].http://www.mystee l.com/ll/rddd/2008/08/01/143211,1843918.html,2008-08-01.

[4]刘恒.外资并购行为与政府规制[M].北京:法律出版社,2000:164.

[5]王先林.论反垄断法中的控制企业结合制度——兼析《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关规定[J].法商研究,2006(1).

D922.29

A

1673―2391(2012)07―0125―02

2012—05—08

高少洁，女，山西运城人，广播电影电视管理干部学院。

【责任编校：王 欢】